Augmentation du capital social

Après avoir examiné tous les différents types d'augmentation de capital et leurs particularités, il est temps d'analyser, une fois la décision d'augmenter le capital social prise, comment l'augmentation sera mise en œuvre, c'est-à-dire quels actionnaires spécifiques prendront en charge l'augmentation de capital convenue.

À cet égard, le législateur part d'un principe de préférence, en établissant un droit de préemption en faveur des actionnaires actuels de la société, comme on peut le voir à l'article 304 de la loi sur les sociétés de capitaux, qui établit que dans les augmentations de capital social avec émission de nouvelles actions ou de nouvelles parts, ordinaires ou privilégiées, à charge d'apports en numéraire, chaque actionnaire a le droit d'assumer un nombre d'actions ou de souscrire un nombre d'actions proportionnel à la valeur nominale de celles qu'il détient.

<ejemplo>“Así pues, retomando el ejemplo inicial en el que una sociedad limitada posee un capital social inicial de 3.000 €, formado por 3.000 participaciones sociales de valor nominal de 1 €, si se acuerda aumentar su capital social en 3.000 € mediante la creación de 3.000 nuevas participaciones, si el Sr. Javier García dispone de un 20% del capital inicial (es decir, de 600 participaciones de valor nominal de 1 €), en la ampliación de capital tendrá derecho a suscribir preferentemente un 20% de estas nuevas participaciones sociales, mediante el desembolso de 600 €”.<ejemplo>

Toutefois, le droit de préemption n'est pas applicable lorsque l'augmentation de capital résulte de l'absorption d'une autre société ou de tout ou partie de l'actif et du passif d'une autre société ou de la conversion d'obligations en actions.

En ce qui concerne le délai d'exercice de ce droit d'acquisition préférentiel, il est nécessaire de se référer aux dispositions de l'article 305 de la loi sur les sociétés de capitaux, qui établit que dans les sociétés à responsabilité limitée, le droit de préemption doit être exercé dans le délai établi lors de l'adoption de la résolution d'augmentation du capital, tandis que dans les sociétés anonymes, le droit de préemption doit être exercé dans le délai déterminé par les administrateurs.

Dans tous les cas, le délai d'exercice du droit ne peut être inférieur à un mois à compter de la publication de l'annonce de l'offre de prise en charge des nouvelles actions ou de souscription des nouvelles actions au Journal officiel du registre du commerce.

Enfin, il convient de noter que dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes dont toutes les actions sont nominatives, l'organe d'administration peut remplacer la publication de l'avis par une communication écrite à chacun des actionnaires et, le cas échéant, aux bénéficiaires effectifs inscrits au registre des actionnaires ou au livre des actions nominatives, le délai pour prendre les nouvelles participations ou les nouvelles actions étant calculé à partir de la date d'envoi de la communication.

Une autre question qui revêt sans aucun doute une grande importance est la transférabilité de ce droit d'acquisition préemptive, une question abordée par le législateur à l'article 306 de la loi sur les sociétés de capitaux, qui stipule ce qui suit :

• Dans le cas des sociétés à responsabilité limitée, le transfert volontaire entre vifs du droit de préemption sur les nouvelles actions peut être effectué au profit de personnes qui, conformément à la présente loi ou aux statuts de la société, peuvent acquérir librement les actions. Les statuts peuvent également reconnaître la possibilité de transférer ce droit à d'autres personnes, selon le même régime et les mêmes conditions que ceux prévus pour la transmission entre vifs des parts sociales.
• Dans le cas des sociétés anonymes, les droits préférentiels de souscription sont transférables dans les mêmes conditions que les actions dont ils découlent.

Outre ce droit de souscription préférentiel, le législateur a également conçu un droit de préemption de second degré (article 307 de la loi sur les sociétés de capitaux), en vertu duquel, dans les sociétés à responsabilité limitée, et sauf disposition contraire des statuts, les actions non souscrites dans l'exercice du droit de préemption seront offertes par l'organe de gestion aux actionnaires qui l'ont exercé, pour leur prise en charge et leur paiement pendant une période ne dépassant pas quinze jours à compter de la fin de la période établie pour la prise en charge préférentielle. 

Si plusieurs actionnaires sont intéressés par la souscription des actions offertes, celles-ci sont attribuées au prorata des actions que chacun d'eux détient déjà dans la société.

Enfin, si les actionnaires restants n'ont pas souscrit ces actions, l'organe d'administration peut, pendant les quinze jours qui suivent la fin de la période susmentionnée, attribuer les actions non souscrites à des personnes extérieures à la société.

Enfin, il est nécessaire de signaler, pour les personnes intéressées, la possibilité d'exclure le droit de préemption (article 308 de la loi sur les sociétés de capitaux), puisque dans les cas où l'intérêt de la société l'exige, l'assemblée générale, lorsqu'elle décide de l'augmentation de capital, peut décider de supprimer totalement ou partiellement le droit de préemption. Pour qu'une telle résolution soit valide, il est nécessaire :

1. Les administrateurs doivent établir un rapport précisant la valeur des participations ou des actions de la société et motivant de manière détaillée la proposition et la contrepartie à payer pour les nouvelles participations ou actions, en indiquant les personnes à qui elles doivent être attribuées et, dans le cas des sociétés anonymes, un expert indépendant, autre que le commissaire aux comptes de la société, désigné à cet effet par le registre du commerce, d'établir un autre rapport, sous sa responsabilité, sur la juste valeur des actions de la société, sur la valeur théorique du droit de préemption dont il est proposé de supprimer ou de limiter l'exercice, et sur le caractère raisonnable des données contenues dans le rapport des administrateurs. 
2. La convocation à l'assemblée doit indiquer la proposition de suppression du droit de préemption, le type de création de nouvelles actions ou d'émission de nouvelles actions et le droit des actionnaires d'examiner le ou les rapports susmentionnés au siège social et de demander la livraison ou l'envoi de ces documents sans frais.
3. La valeur nominale des nouvelles parts ou des nouvelles actions, augmentée, le cas échéant, du montant de la prime, doit correspondre à la valeur réelle attribuée aux parts dans le rapport des administrateurs dans le cas des sociétés à responsabilité limitée ou à la valeur résultant du rapport de l'expert indépendant dans le cas des sociétés anonymes.
   

Bien entendu, il peut arriver que l'augmentation de capital conçue ex ante ne se réalise pas, partiellement ou totalement, parce que les actionnaires actuels ou des tiers ne souscrivent pas et ne libèrent pas les nouvelles parts ou actions éventuellement créées.

Pour ces cas, le législateur a établi une série de règles qui doivent régir la manière de procéder. Ainsi :

1) Augmentations incomplètes dans les sociétés à responsabilité limitée (article 310 de la loi sur les sociétés de capitaux) :

• Dans le cas d'une société à responsabilité limitée, lorsque l'augmentation du capital social n'a pas été entièrement libérée dans le délai fixé à cet effet, le capital est augmenté du montant libéré, sauf si la résolution prévoit que l'augmentation est sans effet en cas de paiement incomplet.
• Dans ce dernier cas, si l'augmentation de capital est annulée, l'organe administratif doit, dans le mois qui suit l'expiration du délai fixé pour le paiement, restituer les apports effectués. Si les contributions sont en espèces, le remboursement peut être effectué en déposant le montant au nom des contributeurs respectifs dans un établissement de crédit au siège social, en les informant par écrit de la date du dépôt et de l'établissement dépositaire.

2) Augmentations incomplètes dans les sociétés anonymes ( article 311 de la loi sur les sociétés de capitaux) :

• Dans les sociétés anonymes, lorsque l'augmentation de capital n'est pas entièrement souscrite dans le délai fixé pour la souscription, le capital n'est augmenté du montant des souscriptions effectuées que si les conditions de l'émission prévoient expressément cette possibilité.
• Si l'augmentation de capital devient sans effet, l'organe administratif la publie au Journal officiel du registre du commerce et, dans le mois qui suit l'expiration de la période de souscription, il restitue les apports effectués. Si les contributions sont en espèces, le remboursement doit être effectué directement aux contributeurs respectifs ou par dépôt du montant à leur nom à la Banque d'Espagne ou à la Caja General de Depósitos.

Enfin, une fois l'augmentation décidée et les nouvelles participations ou actions souscrites, les actionnaires qui ont souscrit à l'augmentation de capital seront tenus d'effectuer leur apport dès le moment de la souscription, de sorte qu'ils devront apporter immédiatement à la société les montants monétaires ou les biens auxquels ils se sont engagés en contrepartie des participations ou des actions reçues ou de l'augmentation de valeur de celles déjà détenues (article 312 de la loi sur les sociétés de capitaux).

D'un point de vue formel, la première question à prendre en compte, comme il ne pourrait en être autrement, est la nécessité d'adapter la disposition statutaire relative au capital social de la société, puisque, logiquement, l'augmentation de capital convenue et matérialisée modifie ce qui y était précédemment prévu.

C'est ce que prévoit l'article 313 de la loi sur les sociétés de capitaux, qui établit qu'une fois la résolution d'augmentation du capital social exécutée, les administrateurs doivent rédiger à nouveau les statuts afin d'inclure le nouveau chiffre du capital social, ce pour quoi ils sont considérés comme habilités par la résolution d'augmentation du capital social.

À cette fin, ils doivent demander l'exécution de l'acte public approprié qui, conformément aux dispositions de l'article 314 de la loi sur les sociétés de capitaux, aura pour objet de documenter la réalisation de l'augmentation de capital.

Elle doit indiquer les biens ou droits apportés et, dans le cas des sociétés à responsabilité limitée ou des sociétés anonymes non cotées, si l'augmentation a été réalisée par la création de nouvelles actions ou par l'émission de nouvelles actions, l'identité des personnes auxquelles elles ont été attribuées, la numérotation des parts ou actions attribuées, ainsi que la déclaration de l'organe administratif selon laquelle la propriété des parts a été enregistrée dans le registre des membres ou selon laquelle la propriété des actions nominatives a été enregistrée dans le registre des actions nominatives.

Enfin, une fois que l'acte public correspondant a été exécuté, il doit être inscrit au registre des sociétés, comme le prévoit l'article 315 de la loi sur les sociétés de capitaux, qui stipule que la résolution d'augmentation du capital social et son exécution doivent être inscrites simultanément au registre des sociétés.

Toutefois, par exception à cette règle générale, la résolution d'augmentation du capital de la société anonyme peut être inscrite au registre du commerce avant l'exécution de cette résolution lorsque les deux circonstances suivantes s'appliquent :

• Lorsque la résolution d'augmentation du capital social prévoit expressément une souscription incomplète.
• Lorsque l'émission des nouvelles actions a été autorisée ou vérifiée par la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Enfin, il est nécessaire de préciser qu'au cas où six mois se seraient écoulés depuis l'ouverture de la période d'exercice des droits de préemption sans que les documents attestant de la réalisation de l'augmentation de capital aient été soumis à l'inscription au registre, ceux qui ont souscrit les nouvelles actions ou les souscripteurs des nouvelles actions peuvent demander la cessation de l'obligation d'apport et exiger la restitution des apports effectués, ceux qui ont souscrit les nouvelles actions ou les souscripteurs des nouvelles actions peuvent demander l'extinction de l'obligation d'apport et exiger la restitution des apports effectués, sachant que si le défaut de présentation des documents pour l'enregistrement est imputable à la société, ils peuvent également exiger des intérêts légaux (article 316 de la loi sur les sociétés de capitaux).

I.B.11 du décret royal législatif 1/1993, du 24 septembre, approuvant le texte révisé de la loi sur les droits de mutation et les droits de timbre, qui établit que les augmentations de capital, entre autres, sont exonérées d'impôts et les augmentations de capital social. 

Pour passer un acte d'augmentation du capital social, il suffit de contacter l'étude du notaire (téléphone de l'étude du notaire ou courriel mercantil@jesusbenavides.es) et de prendre rendez-vous au jour et à l'heure qui conviennent aux parties à l'acte.

À la date et à l'heure convenues, les parties se présentent simplement chez le notaire avec la documentation nécessaire (voir la section sur la documentation nécessaire) pour signer l'acte correspondant, qui sera rédigé sur la base du contenu minimum légalement requis et des attentes et besoins des clients en question.

En tout état de cause, si les intéressés ont besoin d'aide en ce qui concerne les modèles de certificats pour l'adoption des résolutions sociales requises pour les modifications des statuts en question, ils peuvent s'adresser au bureau du notaire pour obtenir aide et conseils à cet égard.

Si l'intéressé le souhaite, il peut se voir remettre une copie certifiée conforme de l'acte d'augmentation du capital social le jour de la signature, mais dans ce cas, il doit se rendre au registre du commerce pour en obtenir l'enregistrement.

Si vous le souhaitez, il est bien sûr possible de confier cette tâche à l'étude notariale elle-même, qui transmettra alors l'acte au registre du commerce par voie électronique pour enregistrement.

Une fois cette opération effectuée, la copie authentique de l'acte sera remise aux concédants, ce qui sera beaucoup plus utile, car le document pourra alors prendre pleinement effet.