Obtenez les bonnes informations sur les frais bancaires avant de signer votre prêt hypothécaire.
En savoir plus : Frais bancaires sur un prêt hypothécaire
I. INTRODUCTION
II. PRINCIPES :
- Supervision de la liberté des conventions.
- Lien avec les services demandés et acceptés par le client.
- Correspondance avec les services effectivement rendus.
- Transparence et publicité.
III. CLASSES OU TYPES :
- Ouverture/étude.
- Réclamer des dettes impayées.
- Remboursement anticipé.
- Novation.
- Changement de créancier.
- Subrogation du débiteur.
- Délivrance d'un certificat de solde nul pour annuler l'hypothèque.
Introduction
Cet article a pour but d'expliquer en profondeur les éventuels frais bancaires qui figurent dans un contrat de prêt hypothécaire formalisé devant un notaire.
Pour comprendre ce qu'est une commission et quelle est sa fonction dans le cadre des relations bancaires entre les établissements de crédit et les consommateurs, il est nécessaire, à mon avis, de partir de la définition offerte par le cinquième sens du Dictionnaire de l'Académie Royale de la Langue Espagnole, qui établit que la commission s'entend comme le " pourcentage que reçoit un agent sur le produit d'une vente ou d'une affaire ".
Ainsi, sur la base de cette définition, on peut comprendre que, dans le cadre des relations bancaires entre les institutions et leurs clients, les frais et commissions sont la contrepartie versée par les consommateurs et les utilisateurs aux banques en échange des services et instruments fournis par celles-ci.
Sur cette base, à savoir que les commissions sont un prix perçu par l'institution bancaire pour l'exercice d'une activité ou la prestation d'un service en faveur de son client, nous ne pouvons ignorer que cette contrepartie, découlant d'un acte de contractualisation libre et volontaire des deux parties, sera soumise au principe universel de la liberté d'accord consacré dans notre système juridique à l'article 1255 du Code civil, qui établit que :
" Les parties contractantes peuvent établir les pactes, clauses et conditions qu'elles jugent utiles, à condition qu'ils ne soient pas contraires à la loi, à la morale ou à l'ordre public ".
Cette réalité indéniable a été expressément incluse dans l'article 3 de l'ordonnance EHA/2899/2011, du 28 octobre, sur la transparence et la protection du client dans les services bancaires, dans laquelle le ministère de l'Économie et des Finances, en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 149 de la Constitution (qui accorde à l'État une compétence exclusive sur la " réglementation du crédit, de la banque et de l'assurance "), ainsi que par l'article 97 de la Constitution, qui réserve au gouvernement le droit d'exercer " la compétence exclusive de réglementer le crédit, la banque et l'assurance ". 149 de la Constitution (qui donne à l'État une compétence exclusive en matière de "réglementation du crédit, de la banque et de l'assurance"), ainsi que l'art. 97 de la même Magna Carta, qui réserve au Gouvernement l'exercice du "pouvoir réglementaire", établit les bases générales du système des commissions dans le secteur bancaire:
" Les frais perçus pour les services fournis par les établissements de crédit sont ceux librement convenus entre ces établissements et leurs clients.
Ainsi, comme mentionné ci-dessus, les frais bancaires sont le résultat d'un accord libre et volontaire entre les parties qui en conviennent, c'est-à-dire entre le client et l'établissement de crédit.
Face à cette réalité, le législateur, d'abord, et l'exécutif, ensuite, ont essayé pendant de nombreuses années de développer un ensemble de réglementations qui tentent de limiter le pouvoir de négociation et l'imposition de conditions excessives ou abusives par le secteur financier afin de protéger le client bancaire, qui se trouve dans la position la plus faible dans la relation contractuelle établie entre les deux.
Enfin, en ce qui concerne la réglementation, compte tenu du fait que l'objectif de cet article est d'analyser les frais qui peuvent être accumulés dans le domaine du crédit immobilier, il est temps de mettre en évidence la réglementation qui régit cette matière spécifique, qui a récemment connu une véritable révolution avec l'entrée en vigueur de la loi 5/2019, du 15 mars, qui réglemente les contrats de crédit immobilier, ainsi que ses règlements d'application, notamment le décret royal 309/2019, du 26 avril, l'arrêté ECE/482/2019, du 26 avril, ainsi que les instructions ou résolutions de la direction générale des registres et des notaires qui ont déjà commencé à être publiées dans ce domaine.
Principes
Une fois que les bases générales du système des commissions bancaires dans notre système juridique ont été établies, nous devons garder à l'esprit qu'elles doivent respecter les principes suivants :
Classes ou types
Après cette introduction générale, qui me semble plus que nécessaire, j'analyserai chaque redevance séparément, de manière pratique. Et je le ferai dans l'ordre logique suivant la chronologie normale de la vie d'un prêt hypothécaire, depuis sa conclusion jusqu'à son annulation formelle.
Commission d'ouverture/d'étude
(Commençons par une définition...).
La commission d'ouverture peut être définie comme la commission facturée par l'institution financière au client pour tous les coûts administratifs et de gestion dérivés de la formalisation et de l'octroi d'un prêt ou d'un crédit, comme, par exemple, la demande et la compilation de la documentation nécessaire à la réalisation de l'opération, l'analyse de la solvabilité du débiteur, la préparation du contrat de prêt, etc. Cette commission s'élève traditionnellement à un certain montant (par exemple 1 000 €) ou, au contraire, à un pourcentage du montant emprunté (0,5 % du montant du prêt accordé).
[Ce que la Banque d'Espagne a à dire à ce sujet].
D'un point de vue réglementaire, il semble intéressant de reprendre la définition de cette commission offerte par la circulaire 5/1994 du 22 juillet 1994 de la Banque d'Espagne aux établissements de crédit, qui établit que la commission de montage "comprend les frais d'étude, d'octroi ou de traitement du prêt hypothécaire ou d'autres frais similaires inhérents à l'activité de l'établissement prêteur causés par l'octroi du prêt". Par conséquent, le Banco de España comprend qu'une telle commission, pour autant qu'elle respecte les principes énoncés dans l'introduction, est parfaitement valable.
[Les cours de justice se sont prononcées dans le même sens...].
En ce qui concerne les frais d'arrangement ou d'étude, il convient de noter que, jusqu'à présent, ils ont donné lieu à un certain nombre de litiges devant les tribunaux, car de nombreux procès ont soulevé la question de la légalité et du caractère approprié de ces frais, et les tribunaux ont rendu des décisions disparates. Toutefois, cette question a été réglée par la Cour suprême dans son récent arrêt 44/2019, du 23 janvier, dans lequel, résolvant un pourvoi en cassation, la Haute Cour confirme la licéité de cette clause et, par conséquent, exclut son caractère abusif. Pour ce faire, la Cour suprême développe les arguments suivants :
- Tout d'abord, la Cour Suprême comprend que la commission d'arrangement a un réel caractère rémunérateur, puisque selon la Cour " la commission n'est pas un élément extérieur au prix du prêt ; au contraire, l'intérêt rémunérateur et la commission d'arrangement constituent les deux éléments principaux du prêt ".
- Cela dit, la Cour suprême comprend que, lors de l'octroi d'un prêt, au-delà de la mise à disposition de l'argent à l'emprunteur, l'institution financière réalise une "série d'activités" dans la "phase initiale du prêt", c'est-à-dire "sa préparation et son octroi", qui comprennent des activités telles que "l'étude de la demande et des formalités y afférentes, la collecte et l'analyse des informations sur la solvabilité du demandeur et sa capacité à rembourser le prêt pendant toute sa durée, l'évaluation des garanties fournies, la préparation du contrat et la signature du contrat". Compte tenu de ce qui précède, il semble tout à fait raisonnable que l'institution financière puisse facturer ces activités, comme le permet la réglementation en vigueur à l'époque.
[Des nouvelles de l'Europe (CJUE) sont attendues...].
Sans préjudice de l'avis favorable de la Cour suprême, il convient de noter que certains tribunaux de première instance, en désaccord avec l'opinion exprimée par la High Court, considèrent que la commission d'arrangement peut constituer une véritable clause abusive pour les consommateurs à la lumière de la réglementation de l'Union européenne en la matière.
Ainsi, des instances telles que le 17e Tribunal de première instance de Palma de Majorque ont récemment saisi la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle sur le caractère éventuellement abusif de cette clause, à la lumière de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs. Cette procédure se trouve, en tout état de cause, à un stade précoce de son traitement, de sorte qu'il sera nécessaire de suivre de près le déroulement de cette décision préjudicielle pour déterminer la pertinence qu'elle peut avoir sur le marché hypothécaire espagnol.
(A-t-il actuellement une couverture légale ?)
À ce stade, il est sans doute nécessaire de faire référence aux nouveautés introduites par la récente loi 5/2019, du 15 mars, qui réglemente les contrats de crédit immobilier, dans laquelle le législateur espagnol, afin de matérialiser la transposition d'une directive de l'Union européenne et d'augmenter les garanties de protection des consommateurs et des usagers sur le marché du crédit immobilier, établit dans son article 14.4 de la loi précitée "si une commission d'arrangement est convenue, elle n'est due qu'une seule fois et comprend tous les frais d'étude, de traitement ou d'octroi du prêt et autres frais similaires inhérents à l'activité du prêteur causés par l'octroi du prêt".
Sur ce précepte, il est important de souligner, en outre :
- " Dans le cas de prêts libellés en devises, la commission de montage comprend également toute commission de conversion de devises pour le décaissement initial du prêt.
- Les dispositions de cette loi ont (ex. art. 3 du corpus législatif susmentionné), un caractère inamovible ou obligatoire, de sorte que les parties contractantes ne peuvent disposer ou modifier les limitations qui y sont exprimées, sous peine de nullité de plein droit, conformément aux dispositions de l'article 6 du Code Civil.
- Le montant de la redevance est libre, car il ne fixe pas de plafond maximum comme c'est le cas pour d'autres redevances (comme nous le verrons plus loin).
- Il est expressément indiqué que les frais d'arrangement sont inclus dans la commission d'arrangement. Par conséquent, les deux taxes ne peuvent pas être facturées séparément, mais doivent être fusionnées en une seule taxe.
Commission pour le recouvrement des créances
(Commençons par une définition...).
Il peut arriver que l'emprunteur/débiteur, suite à des difficultés financières, ne puisse pas payer une ou plusieurs échéances consécutives de son prêt, de sorte que les échéances deviennent impayées et, dans ce cas, le client de la banque est en situation de défaut de paiement.
La commission de réclamation des créances impayées ou positions débitrices peut être définie comme la commission facturée par l'institution financière à son client débiteur pour la gestion effectuée en vue de recouvrer les montants dus et impayés à la suite d'un défaut de paiement.
Dans ces cas, comme on peut s'y attendre, les institutions financières prêteuses ont conçu une série de circuits et de mécanismes pour contacter le débiteur et exiger le paiement des sommes dues dès le premier versement, afin de garantir le respect de l'obligation contractée. Ainsi, à titre d'exemple de ce type de mécanisme, nous pouvons inclure l'envoi de communications postales, les appels téléphoniques, les visites au responsable du client pour lui expliquer la situation, etc.
[Ce qu'en dit la Banque d'Espagne...].
En ce qui concerne la légalité et le caractère approprié de ces frais, il convient de rappeler une fois de plus les principes généraux en matière de frais bancaires consacrés par l'article 3 de l'ordonnance EHA/2899/2011, du 28 octobre, relative à la transparence et à la protection des clients des services bancaires déjà mentionnée dans cette section, à savoir, d'une part, que les frais sont librement convenus entre les parties et, d'autre part, qu'ils correspondent à des services effectivement rendus ou à des dépenses engagées.
Par conséquent, comme on peut le déduire, la commission de réclamation des factures impayées est parfaitement légale et admissible, à condition qu'elle respecte une série de caractéristiques et d'exigences que le superviseur bancaire a très bien résumées dans son rapport annuel du Service des réclamations pour 2009, à savoir :
- Sa régularisation sera liée à l'existence effective de procédures de réclamation menées auprès du client débiteur, qui doivent aller au-delà du simple envoi périodique d'une lettre de réclamation générée automatiquement par les systèmes informatiques.
- Elle ne peut être facturée qu'une seule fois lors de la réclamation du même solde, de sorte que les réclamations successives pour ce solde spécifique ne peuvent donner lieu à la facturation d'une nouvelle taxe.
- En ce qui concerne la nature de la commission, le Banco de España détermine qu'il s'agit d'un montant unique, indépendamment du montant du solde réclamé, de sorte que l'imposition de commissions en pourcentage liées au montant impayé n'est pas admissible.
- Il convient également de signaler que le Banco de España considère, dans son rapport annuel, qu'il n'est pas de bonne pratique bancaire de la percevoir automatiquement, mais que l'opportunité de sa régularisation doit être déterminée dans chaque cas concret en fonction des particularités du débiteur et de la défaillance.
[Les cours de justice ont statué sur le même...] [Les cours de justice ont statué sur le même...].
En ce qui concerne la légalité de cette clause, il convient de souligner que, sur le plan contentieux, sa validité a été remise en cause dans une multitude de procédures judiciaires, plusieurs tribunaux l'ayant déclarée nulle et non avenue.
[Des nouvelles de l'Europe (CJUE) sont attendues...].
En ce qui concerne la légalité de cette commission à la lumière des décisions de la CJUE, il convient de souligner que, sauf erreur, il n'existe actuellement aucune décision judiciaire de cet organe dans laquelle il se serait expressément prononcé sur cette question.
Toutefois, il convient de garder à l'esprit que la jurisprudence de la CJUE en matière de protection des consommateurs et des utilisateurs a été et est régulièrement utilisée par les Cours de justice nationales pour étayer leurs décisions dans ce domaine, comme c'est le cas, par exemple, de l'ordonnance de la CJUE du 11 juin 2015, qui valide le contrôle du caractère abusif d'une clause, même si elle n'a pas été appliquée, ou par exemple le célèbre arrêt de la CJUE du 13 mars 2013 (affaire Aziz), qui énonce les critères à prendre en compte pour apprécier si une clause contractuelle génère un " déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ".
(A-t-il actuellement une couverture légale ?)
Cela dit, il est également nécessaire de se référer aux dispositions de la nouvelle loi 5/2019, du 15 mars, réglementant les contrats de crédit immobilier, dans laquelle l'article 14.1. b qui établit qu'au moment de formaliser l'opération, l'institution financière doit fournir à l'emprunteur une fiche standardisée d'avertissement (FIAE) qui doit inclure, entre autres, les références appropriées"à la possibilité d'une échéance anticipée du prêt pour cause de non-paiement et aux frais qui en découlent", parmi lesquels, à mon avis, on peut comprendre que cette commission est incluse, de sorte que pour qu'elle soit facturée, la banque doit en avoir informé préalablement, clairement et adéquatement, le débiteur hypothécaire.
Frais de remboursement anticipé
(Commençons par une définition...).
Il peut arriver que le débiteur, pour une raison quelconque, n'ait plus besoin de maintenir le financement initialement demandé, de sorte qu'avant d'arriver au terme du contrat convenu, le débiteur décide de rembourser par anticipation la totalité de la dette en cours. Comme on peut le voir, cela sera préjudiciable à l'institution financière, car elle ne recevra plus les intérêts sur lesquels elle comptait initialement, de sorte que ses prévisions de recettes et de dépenses seront modifiées.
Afin d'éviter que cette altération ne génère une perte dans le compte de résultat de l'institution, au-delà de la génération de nouvelles opérations de crédit avec le capital remboursé par anticipation, les institutions financières ont choisi de facturer une commission pour le remboursement anticipé, afin de compenser partiellement le manque à gagner généré par la perte des intérêts qui ne seront plus perçus du fait de ce remboursement.
Par conséquent, les frais de remboursement anticipé peuvent être définis comme les frais facturés par l'institution financière à son client débiteur pour le remboursement anticipé du prêt avant la date initialement convenue pour la fin du contrat.
(Ce que la Banque d'Espagne a à dire à ce sujet...)
À ce sujet, il est nécessaire d'indiquer que, comme nous le verrons dans la section sur la couverture juridique de cette taxe, elle est réglementée de manière très détaillée par le législateur, de sorte que sa légalité et son applicabilité dans les contrats de prêt hypothécaire ne présentent pas de difficultés ou de conflits majeurs, tant qu'elle reste dans les limites fixées par la réglementation qui sera expliquée ci-dessous.
À cet égard, voir le rapport de plaintes de 2014 du département de conduite du marché et des plaintes de la Banco de España, qui détaille que les plaintes des clients des banques concernant cette commission se produisent essentiellement lorsque l'institution financière applique des frais supérieurs aux limites légalement établies, auquel cas il est clair que la réclamation est accueillie, ainsi que dans les cas de manque de transparence dans la formulation de la clause, sans que ce deuxième cas ait généré de conflit notable dans la pratique.
[Les cours de justice ont statué sur le même...] [Les cours de justice ont statué sur le même...].
En ce qui concerne la commission de remboursement anticipé, il convient de noter qu'elle n'a pas suscité de grandes controverses au niveau judiciaire, de sorte que, si elle est maintenue dans les limites légalement établies, qui seront détaillées ci-dessous, elle ne devrait pas présenter de conflits majeurs dans la sphère juridictionnelle. À cet égard, voir l'arrêt 3066/2016 de l'Audiencia Provincial d'Alicante, du 4 novembre, dont la septième base juridique indique, à propos de la commission de remboursement anticipé, total ou partiel, qui, dans ce cas précis, était fixée à 1 %, que" nous ne considérons pas ces clauses comme abusives ", puisque l'ordonnance ENA/2899/2011 interdit uniquement les frais qui ne correspondent pas à des services réellement rendus ou à des dépenses engagées et que nous avons affaire à des services réels rendus par la banque aux emprunteurs dans de tels cas", puisque le remboursement anticipé implique également l'exécution d'une série d'actions par la banque qui rendent le paiement des frais convenus approprié.
[Des nouvelles de l'Europe (CJUE) sont attendues...].
A l'heure actuelle, il n'existe aucune trace d'une question préjudicielle posée à la CJUE dans laquelle le cœur de la controverse juridique est centré sur cette commission. Il n'en est pas moins vrai que, comme le souligne AGÜERO ORTIZ, le contrôle de la transparence matérielle validé par la CJUE dans son arrêt du 21 décembre 2016, protégé par la directive 93/13/CEE, permet un contrôle de la légalité de toute clause insérée dans le contrat, de sorte que" si le consommateur n'a pas reçu d'information précontractuelle sur les coûts du produit (y compris cette redevance)[....] alors la clause sera également abusive pour manque de transparence", puisque le consommateur doit être en mesure de connaître, "avant de conclure le contrat, toutes les conséquences économiques et juridiques de celui-ci".
(A-t-il une couverture légale ?)
Il convient maintenant d'en analyser la légalité et l'opportunité à la lumière des différentes réglementations existantes à ce jour, puisque, comme on le verra, le législateur, afin de protéger le débiteur hypothécaire contre d'éventuels frais excessifs des banques pour ce concept, a édicté ces dernières années différentes réglementations dont il est nécessaire de connaître le contenu.
Il sera nécessaire de distinguer trois étapes :
Hypothèques formalisées avant le 9 décembre 2007 :
Les dispositions de la loi 2/1994 du 30 mars 1994 sur la subrogation et la modification des prêts hypothécaires s'appliquent aux prêts hypothécaires conclus avant le 9 décembre 2007, dont la première disposition additionnelle établit que :
"Dans les prêts hypothécaires à taux variable [...], l'établissement prêteur ne peut percevoir une commission de remboursement anticipé non subrogatoire supérieure à 1 % du capital à rembourser, même si une commission plus élevée a été convenue".
En d'autres termes, la commission de remboursement anticipé (dans le cas d'un prêt à taux variable) sera celle convenue entre les parties, mais sachant qu'elle ne pourra en aucun cas dépasser 1% du capital remboursé par anticipation. Toutefois, s'il s'agissait d'un prêt à taux fixe, les dispositions de cette loi ne s'appliqueraient pas, de sorte que le montant de la commission serait déterminé par l'accord entre les parties.
Hypothèques contractées après le 9 décembre 2007 :
Cela dit, pour les contrats de prêt hypothécaire conclus après le 9 décembre 2007, date d'entrée en vigueur de la loi 41/2007, du 7 décembre, qui modifie la loi 2/1981, du 25 mars, sur la réglementation du marché hypothécaire et d'autres règles du système hypothécaire et financier, sur la réglementation des hypothèques inversées et de l'assurance dépendance et qui établit certaines règles fiscales, les dispositions des articles 7 et suivants de la loi précitée seront applicables, qui établissent la règle générale suivante :
"A condition que le prêt ou le crédit hypothécaire porte sur un logement et que l'emprunteur soit une personne physique, aucune commission ne peut être perçue en cas de remboursement anticipé total ou partiel.
Toutefois, le législateur établit ensuite un régime de "compensation" en faveur des institutions financières créancières :
- "Indemnité de retrait" : qui établit que"dans les annulations subrogatoires et non subrogatoires, totales ou partielles, de crédits ou de prêts hypothécaires... le montant à percevoir par l'établissement créancier à titre d'indemnité de retrait ne peut être plus élevé" :
- " Compensation du risque de taux d'intérêt" : elle ne s'applique qu'aux prêts indexés sur un taux fixe ou dont la période de refixation des taux est supérieure à un an, dont le montant est convenu entre les parties, et sera acquise si et quand une perte en capital est générée pour l'établissement créancier (pour les détails du calcul de cette perte, voir l'art. 9.2 de la règle en question).
Hypothèques formalisées à partir du 17 juin 2019 :
Enfin, il est nécessaire de tenir compte du nouveau régime juridique établi par la loi 5/2019, du 15 mars, réglementant les contrats de crédit immobilier, qui sera applicable aux" contrats de prêt avec garantie hypothécaire conclus à partir du 17 juin 2019 dès lors qu'il s'agit de prêts accordés par un professionnel en faveur d'un débiteur personne physique pour l'achat de biens immobiliers résidentiels".
L'article 23.4 de la loi précitée établit la distinction suivante :
Il est également intéressant de noter que lorsque le débiteur dépose les fonds nécessaires au remboursement anticipé par chèque auprès de l'institution financière, conformément aux critères spécifiques de bonne pratique bancaire de la Banque d'Espagne, aucune commission ne sera perçue pour le dépôt de ce chèque, car "il ne peut être considéré comme un crédit sur un compte courant", puisque l'institution "n'effectue aucun service de compensation pour son client, mais fournit ce service à elle-même ou dans son propre intérêt".
Commission de novation ou de modification
(Commençons par une définition...).
Comme on le sait, le secteur hypothécaire espagnol se caractérise, entre autres, par la commercialisation généralisée de prêts et de crédits hypothécaires à très long terme, les prêts hypothécaires les plus courants étant payés par mensualités sur 25, 30, 35, voire 40 ans. Cette réalité du marché hypothécaire espagnol fait que, dans certaines occasions, face à des changements inattendus dans la situation ou la capacité économique des débiteurs, normalement vers des situations plus précaires (chômage, par exemple), ceux-ci peuvent avoir besoin de modifier les conditions de leur prêt hypothécaire, par exemple en prolongeant la période de remboursement (afin de réduire les mensualités), en modifiant le taux d'intérêt ou même en augmentant le capital dû afin de faire face à de nouveaux besoins économiques.
Dans cette optique, le contrat de prêt hypothécaire initial est modifié, de sorte que le besoin se fait sentir de refléter les nouvelles conditions convenues, ce qui peut donner lieu à la perception de frais de novation ou de modification qui, une fois encore, seront déterminés par le montant convenu par les parties. Par conséquent, la commission de novation des conditions peut être définie comme la commission facturée par l'institution financière à son client débiteur pour modifier les conditions initialement convenues dans le contrat de prêt ou de crédit hypothécaire formalisé devant un notaire.
Pour donner au lecteur une idée approximative de ce phénomène, il peut affecter des questions aussi variées que, par exemple :
(Ce que la Banque d'Espagne a à dire à ce sujet...)
Du point de vue du superviseur bancaire, il convient de faire référence au Rapport 2008 du Service des plaintes, dans lequel, sur la base de l'acceptation de cette commission comme valide, une série de clarifications sont apportées concernant les plaintes reçues par ce service.
A cet égard, le lecteur doit tenir compte du fait que cette novation modificative peut être instrumentée aussi bien dans un acte public que dans un acte privé, mais dans ce dernier cas la modification, n'ayant pas accès au Registre Foncier, ne sera pas opposable aux tiers, tout cela sans préjudice du fait que sous la protection de l'art. 1279 du Code Civil, n'importe laquelle des parties peut contraindre l'autre partie à accorder l'acte correspondant.
Ainsi, dans ces cas, que le document soit privé ou public, le Banco de España accepte la perception de ce type de frais à condition qu'ils aient été convenus et restent dans les marges requises par la loi.
[Les cours de justice se sont prononcées sur la même question...].
Dans le domaine juridictionnel, il n'y a pas beaucoup de litiges relatifs à cette commission, bien qu'il faille se référer à certaines décisions judiciaires qui touchent cette question, comme le domaine fiscal et les dépenses qui peuvent être générées.
En ce qui concerne la fiscalité, il convient de souligner que l'article 9 de la loi 2/1994 du 30 mars 1994, qui réglemente la subrogation et la modification des prêts hypothécaires, prévoit une exemption du droit de timbre pour les actes de novation qui se réfèrent"aux conditions du taux d'intérêt initialement convenu ou en vigueur, à la modification de la durée du prêt, ou aux deux", de sorte que toute autre modification qui affecte un autre aspect du prêt doit être soumise à cet impôt.
Ainsi, l'imposition (ou non) de ces actes de novation dans lesquels non seulement le taux d'intérêt ou la durée sont modifiés, mais aussi d'autres modifications liées aux clauses financières s'ajoutent à ces modifications. Dans ces cas de variations multiples, l'exemption s'étend-elle à l'ensemble de l'acte ? Cette question a été résolue par la Cour suprême dans son arrêt 748/2019, du 13 mars, dont le cinquième fondement juridique indique que"si les actes publics de novation de prêts hypothécaires dans lesquels non seulement les conditions se référant au taux d'intérêt et/ou à la durée du prêt sont modifiées, mais en plus d'autres types de clauses financières sont également modifiées....il sera nécessaire d'examiner le caractère enregistrable de la modification et l'objectif économiquement évaluable de la modification pour déterminer si elle est soumise ou non à l'impôt sur la DJA, en étendant l'exemption de l'art. 9 de la loi 2/1994, exclusivement aux clauses relatives au taux d'intérêt du prêt, à la modification de la durée du prêt ou aux deux". Cela dit, en ce qui concerne la base imposable, la Cour suprême détermine que ce n'est pas l'obligation hypothécaire du prêt qui doit être prise en compte, mais le contenu économique des clauses financières qui sont modifiées.
De même, en ce qui concerne les frais de notaire, il faut se référer à plusieurs arrêts de la Cour suprême rendus le 23 janvier 2019, dans lesquels il est déterminé que, en cas de modification du prêt hypothécaire, les deux parties y étant intéressées (institution financière et client), les frais de notaire de l'acte doivent être supportés à 50% par chacune d'elles.
Enfin, en tout état de cause, je ne voudrais pas manquer de faire référence au fait que toute novation modificative qui affecte une clause nulle sera également affectée par les effets de cette nullité, sans qu'il soit admissible de comprendre qu'elle a été validée, comme l'a indiqué la Cour suprême dans son arrêt 558/2017, du 16 octobre.
[Des nouvelles de l'Europe (CJUE) sont attendues...].
En ce qui concerne les décisions de la CJUE en la matière, il est pertinent de se référer à la question préjudicielle posée le 11 juillet 2018 par le tribunal de première instance et d'instruction de Teruel (affaire C-452/18), publiée au Journal officiel de l'Union européenne du 22 octobre 2018, dans laquelle cette juridiction a posé à la CJUE une série de questions relatives à la nullité des clauses contenues dans un contrat de novation d'un prêt avec garantie hypothécaire. Cette affaire est encore en cours, mais il sera sans doute très intéressant de suivre sa résolution par la CJUE afin de connaître la portée de ses implications dans le domaine du droit national.
(A-t-il une couverture légale ?)
Par exemple, dans la loi 2/1994 du 30 mars 1994, qui réglemente la subrogation et la modification des prêts hypothécaires, il était prévu que pour ce type de commissions, spécifiquement dans l'article 10, qui établit que :
" Modifiant les novations visant à prolonger la durée du prêt, l'établissement créancier ne peut percevoir des frais de modification des conditions supérieurs à 0,10 % du montant du capital restant dû en attente de remboursement ".
Il est également très pertinent de mentionner l'article 23.6 de la loi 5/2019, du 15 mars, qui réglemente les contrats de crédit immobilier, dans lequel le législateur, dans un engagement clair de favoriser la conclusion de prêts hypothécaires à taux fixe, établit que" en cas de novation du taux d'intérêt applicable...à condition que...cela entraîne l'application pendant la durée restante du contrat d'un taux d'intérêt fixe au lieu d'un taux variable, l'indemnisation...ne pourra pas dépasser la perte financière que le prêteur pourrait subir... ". De même, la disposition précitée précise en outre qu'" après les 3 premières années de la durée du contrat de prêt, le prêteur ne peut exiger aucune indemnité ou commission en cas de novation du taux d'intérêt applicable...dans laquelle l'application d'un taux d'intérêt fixe est convenue, désormais et pour le reste de la durée du prêt,d'un taux d'intérêt fixe ".
Enfin, dans ce domaine, il est très important de tenir compte de la sixième disposition additionnelle de la loi 5/2019 précitée, relative aux"cas de subrogation du débiteur et de modification de la novation du contrat de prêt", car elle établit que"les dispositions de la présente loi sont applicables aux cas de.....modifiant la novation du contrat de prêt", de sorte que l'ensemble du régime juridique nécessaire à la protection du débiteur, beaucoup plus favorable aux intérêts de ce dernier, sera applicable lors de la préparation, de la signature et de l'inscription du contrat de prêt et du droit réel hypothécaire correspondant, ce qui constitue sans aucun doute une question très pertinente à prendre en compte par les parties contractantes.
En revanche, lorsque la novation affecte des aspects autres que la durée ou le taux d'intérêt, la commission convenue entre les parties doit être prise en compte, à condition qu'elle respecte toutes les exigences de transparence et de caractère non abusif, conformément à la doctrine de la CJUE déjà exposée dans ce document.
COMMISSION DE CHANGEMENT DE CRÉANCIER
(Commençons par une définition...).
Il est de plus en plus courant que les institutions financières se fassent concurrence pour attirer les clients lors de la mise en place du prêt hypothécaire et par le biais d'autres institutions financières, en leur offrant des conditions économiques plus avantageuses dans leur prêt hypothécaire.
Compte tenu de ce qui précède, le législateur espagnol a récemment procédé à une réforme législative visant à simplifier cette procédure, de sorte que les particuliers qui le souhaitent, si au cours de la durée du prêt hypothécaire ils trouvent un autre établissement financier qui leur offre de meilleures conditions, puissent transférer leur prêt immobilier à cet établissement. Logiquement, ce transfert entraînera une perte ou une réduction pour l'établissement "d'origine", qui sera en partie compensée par cette commission de changement de créancier, ce qui explique sa nature et sa raison d'être.
Par conséquent, les frais de changement de créancier peuvent être définis comme les frais facturés par l'institution financière à son client débiteur lorsque celui-ci décide de "transférer" son prêt hypothécaire vers une autre institution financière, qui offre de meilleures conditions économiques.
(Ce que la Banque d'Espagne a à dire à ce sujet...)
Le Banco de España considère que, tant qu'elle reste dans les seuils autorisés par la loi, la commission de changement de créancier ne présente pas une source majeure de conflit. Toutefois, en ce qui concerne l'opération de changement de créancier proprement dite, le service des plaintes du Banco de España a eu l'occasion de se prononcer à ce sujet dans son rapport 2009, dans lequel les aspects les plus pertinents à souligner sont peut-être les suivants :
- Pour que l'établissement financier d'origine puisse empêcher la subrogation du nouvel établissement (c'est-à-dire conserver le client), il doit améliorer"chacune des conditions contenues dans l'offre contraignante, à moins que, s'il existe des conditions favorables et défavorables, toutes ensemble soient expressément acceptées comme plus favorables par l'emprunteur ou le débiteur".
- En ce qui concerne le moment auquel les nouvelles conditions de l'énervation doivent être appliquées, conformément aux bonnes pratiques bancaires, elles doivent prendre effet "dès quepossible, sans retard excessif et, en tout état de cause, au plus tard au moment où la subrogation énervée aurait pris effet, si elle avaiteu lieu".
- Enfin, dans le cas d'une éventuelle concordance des créanciers, conformément aux bonnes pratiques bancaires, il ne devrait pas se produire une situation dans laquelle le client de la banque est obligé de payer des intérêts à deux institutions financières différentes.
[Les cours de justice se sont prononcées sur la même question...].
En ce qui concerne les conflits devant les tribunaux en rapport avec cette commission, il n'y a pas de prises de position pertinentes en la matière, tant que la commission convenue et/ou facturée reste dans les limites légales fixées par le législateur.
Cela dit, en ce qui concerne la procédure elle-même, la Cour suprême (arrêt du 25 novembre 2003) confirme que la subrogation est automatiquement annulée lorsque le créancier initial notifie de manière contraignante et fiable, dans le délai légal, sa volonté de procéder à la novation de l'opération aux mêmes conditions que celles offertes par l'entité qui demande la subrogation.
[Des nouvelles de l'Europe (CJUE) sont attendues...].
Aucune prise de position pertinente ou procédure en cours n'a été trouvée dans ce domaine.
(A-t-il une couverture légale ?)
Dans ce cas, et une fois que la procédure nécessaire pour effectuer la subrogation est connue, il est maintenant temps d'analyser les éventuels frais à payer à l'entité créancière "initiale" qui perd maintenant son statut en tant que tel en raison de la subrogation de la "nouvelle" entité créancière. A cette fin, il est nécessaire de retrouver la distinction temporelle faite lors de l'analyse de la question relative aux frais de remboursement anticipé, car selon le moment où le contrat de prêt a été conclu, la réglementation applicable variera. A savoir :
Hypothèques contractées avant le 27 avril 2003 :
Pour les contrats conclus avant le 27 avril 2003, on applique les dispositions de la loi 2/1994, du 30 mars 1994, sur la subrogation et la modification des prêts hypothécaires, dont l'article 3 établit que"dans les subrogations qui se produisent dans les prêts hypothécaires, à des taux d'intérêt variables (dans le cas de taux d'intérêt fixes, on applique les termes convenus entre les parties).... le montant à percevoir par l'établissement créancier à titre de commission pour le remboursement anticipé de son crédit est calculé sur le capital en attente de remboursement, selon les règles suivantes :
- Lorsque le remboursement anticipé a été convenu sans frais, il n'y a pas de droit à recevoir un quelconque montant pour le remboursement anticipé.
- Si une commission de remboursement anticipé de 1 % ou moins a été convenue, la commission à prélever sera celle convenue.
Hypothèques contractées entre le 27 avril 2003 et le 8 décembre 2007 :
Pour ces contrats de prêt hypothécaire, les dispositions de l'unique disposition additionnelle du décret-loi royal 2/2003, du 25 avril, sur les mesures de réforme économique, qui modifie le régime juridique susmentionné de la loi 2/1994, seront applicables, établissant que, par rapport à la commission de remboursement anticipé :
- "Lorsque le remboursement anticipé a été convenu sans frais, il n'y a pas de droit à recevoir un quelconque montant pour le remboursement anticipé.
- Si une commission de remboursement anticipé de 0,50 % ou moins a été convenue, la commission à prélever sera celle convenue.
Hypothèques contractées à partir du 9 décembre 2007 :
À partir de là, le régime juridique sera le même que celui décrit ci-dessus pour la résiliation anticipée, c'est-à-dire que le régime juridique sera le même que celui décrit ci-dessus pour la résiliation anticipée :
Cela dit, pour les contrats de prêt hypothécaire conclus après le 9 décembre 2007, date d'entrée en vigueur de la loi 41/2007, du 7 décembre, qui modifie la loi 2/1981, du 25 mars, sur la réglementation du marché hypothécaire et d'autres règles du système hypothécaire et financier, sur la réglementation des hypothèques inversées et de l'assurance dépendance et qui établit certaines règles fiscales, les dispositions des articles 7 et suivants de la loi précitée seront applicables, qui établissent la règle générale suivante :
"à condition que le prêt ou le crédit hypothécaire porte sur un logement et que l'emprunteur soit une personne physique, aucune commission ne peut être perçue en cas de remboursement anticipé total ou partiel".
Toutefois, le législateur établit ensuite un régime de "compensation" en faveur des institutions financières créancières :
Hypothèques formalisées à partir du 17 juin 2019 :
Enfin, il est nécessaire de tenir compte du nouveau régime juridique établi par la loi 5/2019, du 15 mars, réglementant les contrats de crédit immobilier, qui sera applicable aux" contrats de prêt avec garantie hypothécaire conclus à partir du 17 juin 2019, à condition qu'il s'agisse de prêts accordés par un professionnel en faveur d'un débiteur individuel pour l'achat de biens immobiliers résidentiels".
L'article 23.4 de la loi précitée établit la distinction suivante :
Prêts hypothécaires contractés à partir du 17 juin 2019 avec passage d'un taux variable à un taux fixe :
En outre, il faut tenir compte du fait que, conformément à l'article 23.6 de la loi susmentionnée," en cas de [...] subrogation d'un tiers dans les droits du créancier [...] pour autant que [...] elle entraîne l'application pendant la durée restante du contrat d'un taux d'intérêt fixe en substitution d'un autre taux variable, l'indemnisation [...] ne peut pas dépasser la perte financière que le prêteur peut subir, dans la limite de 0,15% du capital remboursé par anticipation pendant les 3 premières années de la durée du contrat de prêt...".". En outre, la disposition susmentionnée prévoit également que "... une fois les trois premières années écoulées...".après les 3 premières années de la durée du contrat de prêt, le prêteur ne peut exiger aucune compensation ou commission en cas de [...] subrogation d'un créancier dans laquelle l'application d'un taux d'intérêt fixe est convenue pour le reste de la durée du prêt".
[Y a-t-il d'autres spécialités ou questions à prendre en compte] ?
Comme indiqué ci-dessus, la nouvelle loi 5/2019, du 15 mars, qui réglemente les contrats de crédit immobilier, réformant les dispositions de la loi 2/1994, du 30 mars, qui réglemente la subrogation et la modification des prêts hypothécaires, a reformulé la procédure de subrogation hypothécaire due à un changement de créancier, dans le but de la convertir en une procédure plus agile et dynamique qui contribue aux objectifs décrits ci-dessus. Ainsi, conformément à l'art. 2 du corps de loi susmentionné :
" Le débiteur peut subroger un autre établissement financier... sans le consentement de l'établissement créancier, lorsque pour payer la dette il a emprunté l'argent au premier par acte public, en y inscrivant son intention, conformément aux dispositions de l'article 1.211 du Code civil".
À cette fin, le nouveau règlement a conçu une procédure qui se caractérise par les étapes pertinentes suivantes :
- Tout d'abord, "l'entité souhaitant être subrogée présentera au débiteur une offre contraignante contenant les conditions financières du nouveau prêt hypothécaire", après quoi, si le débiteur l'accepte, cela "impliquera son autorisation pour que l'offrant notifie l'entité créancière et lui demande de délivrer, dans un délai maximum de sept jours civils, la certification du montant de la dette du débiteur pour le prêt hypothécaire à subroger".
- Une fois cette procédure effectuée, c'est-à-dire une fois cette certification délivrée par l'entité créancière "initiale","au cours des quinze jours civils suivants", ladite entité créancière "initiale" "peut proposer au débiteur une modification des conditions de son prêt dans les termes qu'elle juge appropriés", sachant que pendant cette période, la subrogation ne peut être formalisée.
- Une fois le délai de quinze jours écoulé sans que le débiteur ait formalisé avec l'entité créancière "initiale" la novation modificative du prêt ou du crédit hypothécaire, alors l'acte de subrogation pourra être accordé, pour lequel il sera simplement "suffisant que l'entité subrogée déclare dans le même acte avoir payé au créancier le montant crédité par ce dernier, pour le capital restant dû et les intérêts et commissions courus et non payés", en précisant également que "dans aucun cas l'entité créancière ne pourra refuser de recevoir le paiement".
Frais de subrogation du débiteur
(Commençons par une définition...).
Dans certains cas, il peut arriver qu'une personne acquière un bien immobilier avec un prêt hypothécaire et que, avant l'échéance normale du prêt, elle décide de vendre le bien à une autre personne intéressée à payer la totalité du prix, une partie avec ses propres fonds/épargnes, le reste avec un financement bancaire, soit avec un nouveau prêt, soit en reprenant le paiement du prêt hypothécaire déjà existant au nom du vendeur.
Par conséquent, la commission de subrogation du débiteur peut être définie comme la commission facturée par l'institution financière au nouveau débiteur, lorsqu'elle accepte et consent à ce que le nouveau débiteur reprenne la position contractuelle de l'ancien débiteur dans le contrat initial de prêt hypothécaire.
Ce type de commission se produit généralement dans le cadre de subrogations de prêts aux promoteurs. Dans ce cas, la société immobilière qui a construit un nouvel immeuble l'a financé par l'intermédiaire d'une institution financière et, une fois les logements achevés, elle les commercialise avec la possibilité de subroger la dette existante afin de faciliter le financement des acheteurs, de sorte que le lotissement puisse être vendu plus rapidement et à des conditions plus intéressantes pour les acheteurs potentiels.
(Ce que la Banque d'Espagne a à dire à ce sujet...)
En ce qui concerne la légalité et l'opportunité de ce type de commissions, le Banco de España n'a pas présenté d'obstacles significatifs, comme l'indique le rapport 2009 du Service des plaintes, qui précise que" les établissements peuvent convenir d'une commission à appliquer dans les cas de vente du bien hypothéqué avec prise en charge de la dette hypothécaire par le nouvel acquéreur, auquel cas il faudra respecter ce qui a été convenu dans le contrat".
[Les cours de justice ont statué sur le même...] [Les cours de justice ont statué sur le même...].
En outre, par rapport à ce besoin d'information dans les cas de subrogation des prêts du promoteur, il est très pertinent de faire remonter l'arrêt de la Cour suprême n° 4092/2017, du 24 novembre, qui indique qu'" une partie considérable des achats de logements en construction ou récemment construits est financée par la subrogation de l'acheteur dans le prêt hypothécaire accordé au promoteur, avec la modification, le cas échéant, de certaines conditions", de sorte que "si l'institution financière devait être dispensée de l'obligation de fournir les informations nécessaires pour assurer la transparence des clauses régissant l'objet principal du contrat, la garantie du contrôle de transparence aux fins de la directive 93/13/CEE et de la législation nationale qui la met en œuvre serait privée d'effet", de sorte que les institutions financières doivent fournir au nouveau débiteur subrogé toutes les informations contenues dans le contrat de manière claire et transparente, afin que la perfection de la volonté contractuelle ne soit entachée d'aucun vice.
[Des nouvelles de l'Europe (CJUE) sont attendues...].
Aucune prise de position pertinente ou procédure en cours n'a été trouvée dans ce domaine.
(A-t-il une couverture légale ?)
Par conséquent, en ce qui concerne la taxe de changement de débiteur, il convient de préciser qu'elle doit être conforme à ce que les parties ont convenu, dans les termes déjà décrits pour les taxes acceptées et consenties à l'article 3 de l'Ordonnance EHA/2899/2011, logiquement tant qu'elles correspondent aux services effectivement fournis et répondent à un jugement de proportionnalité et d'adéquation par rapport à ceux-ci, sous peine de nullité pour caractère abusif au cas où celle-ci serait déclarée par une Cour de justice.
De même, et en ce qui concerne ces cas plus courants de subrogation de prêts aux promoteurs, il convient de mentionner une fois de plus l'ordonnance EHA/2899/2011 et la circulaire 5/2012 de la Banque d'Espagne, qui stipule que" dans les cas où l'octroi de prêts à des constructeurs ou à des promoteurs immobiliers prévoit une subrogation ultérieure des acquéreurs des logements dans le prêt, l'inclusion dans le contrat correspondant de l'obligation des constructeurs ou promoteurs susmentionnés de fournir aux clients des informations personnalisées sur le service offert par l'institution, comme indiqué à l'article 19.3 de l'ordonnance EHA/2899/2011, sera considérée comme une subrogation des acquéreurs des propriétés en question ". article 19.3 de l'ordonnance EHA/2899/2011ne dispense pas l'établissement de s'assurer, avant d'accepter ladite subrogation, au moyen des procédures appropriées, que le client est convenablement informé des caractéristiques du prêt".
Commission pour l'émission d'un certificat de solde nul (pour rembourser le prêt hypothécaire)
(Commençons par une définition...).
Comme on le sait, lorsqu'un client bancaire signe un prêt hypothécaire avec une institution financière, il constitue, en plus de la conclusion d'un contrat de prêt, un droit réel d'hypothèque sur un bien immobilier en faveur de l'institution financière prêteuse, ce bien garantissant le remboursement de l'argent prêté, des intérêts ordinaires, des intérêts de retard et des autres frais. Cela signifie que, dans le cas où elle ne serait pas remboursée, la banque dispose d'un actif avec lequel elle peut satisfaire la dette. Cela dit, il n'en est pas moins vrai que, dans la plupart des cas, les prêts hypothécaires sont développés de manière satisfaisante par les débiteurs, de sorte qu'à la fin de leur durée, toutes les échéances sont payées et, par conséquent, la dette est réglée et éteinte.
Cependant, il ressort de mon expérience professionnelle auprès du grand public en tant que notaire que pour la majorité du public, il est un fait que, malgré le fait que le prêt en question soit déjà éteint, le droit réel hypothécaire inscrit au Registre foncier ne "disparaît" pas automatiquement, mais qu'une série de démarches doivent être effectuées, dont l'exécution d'un acte de radiation d'hypothèque et son inscription correspondante au Registre foncier.
Il ne faut pas oublier que ces procédures sont une étape essentielle pour lever la charge sur le bien, ce qui lui permettra d'être "libre de charges", une situation qui est sans aucun doute nécessaire pour pouvoir vendre le bien sans aucun obstacle, car autrement il serait difficile pour tout acheteur d'acquérir un bien sur lequel il existe un droit réel d'hypothèque sans la certitude que l'obligation principale résultant de ladite charge est déjà satisfaite et, par conséquent, la charge peut être annulée sans aucun problème.
À cette fin, afin de pouvoir accorder l'acte de radiation hypothécaire correspondant, il est nécessaire que l'institution financière en question :
- Premièrement, libérer le débiteur hypothécaire du certificat dit de solde nul, c'est-à-dire un document dans lequel un représentant autorisé de l'institution financière déclare que l'obligation principale garantie par l'hypothèque a déjà été satisfaite et payée, de sorte que le débiteur hypothécaire ne doit plus aucun montant au titre de cette opération de crédit.
- En outre, selon l'article 82 du décret du 8 février 1946, approuvant la nouvelle rédaction officielle de la loi sur les hypothèques, il sera nécessaire qu'un représentant autorisé de l'institution financière se rende chez le notaire et signe un acte de radiation de l'hypothèque consentant à la radiation de la charge, qui devra ensuite être dûment enregistré au registre foncier.
(Ce que la Banque d'Espagne a à dire à ce sujet...)
Ces derniers temps, de nombreuses institutions financières ont facturé des frais élevés pour la réalisation de ces procédures, alors que, selon la réglementation applicable et les recommandations du superviseur bancaire, cela ne devrait pas être le cas, puisque, comme on peut le voir dans le rapport de plaintes 2016 du département de la conduite du marché et des plaintes de la Banque d'Espagne, les institutions financières sont obligées de " NE PAS " répercuter les coûts ou les frais sur leurs clients pour des procédures telles que :
- La remise au client de la documentation justifiant la fin de l'obligation contractuelle vis-à-vis de l'institution (l'émission d'un certificat de solde nul).
- Le simple déplacement du mandataire de l'institution chez le notaire indiqué par le client à cet effet, puisque, dans ces cas, l'activité exercée n'est rien d'autre que le consentement donné par le créancier hypothécaire (requis par l'article 82 de la loi hypothécaire) pour la radiation d'une inscription faite en sa faveur en vertu d'un acte public.
- La compilation de la documentation et des informations de base relatives au prêt annulé, ainsi que le procès-verbal de l'acte de paiement et d'annulation de l'hypothèque.
[Les cours de justice se sont prononcées sur la même question...].
À cet égard, il est intéressant d'évoquer l'arrêt de la Cour suprême du 23 janvier 2019, dans lequel il est considéré que, l'emprunteur étant la partie intéressée à la mainlevée du privilège, les frais de notaire doivent être supportés par l'emprunteur.
[Des nouvelles de l'Europe (CJUE) sont attendues...].
Aucune prise de position pertinente ou procédure en cours n'a été trouvée dans ce domaine.
(A-t-il une couverture légale ?)
Il n'existe pas de réglementation qui prévoit et régit expressément cette commission bancaire, il faut donc tenir compte de la réglementation générale sur les commissions bancaires.
Cependant, dans la pratique quotidienne, toutes ces formalités :
Elles peuvent représenter une charge de travail coûteuse et difficile pour de nombreuses personnes, de sorte que les institutions financières ont mis au point des circuits, en collaboration avec des agences, pour effectuer cette tâche pour le compte des intéressés, moyennant le paiement de la commission convenue. Dans ces cas, il n'y aura logiquement aucun problème pour que les institutions financières fassent payer leurs clients pour l'exécution de cette tâche.
Toutefois, il est nécessaire d'insister encore une fois sur le fait que cette procédure par l'intermédiaire de l'institution financière (qui a un coût) n'est pas obligatoire, mais que, comme cela a été expliqué, le débiteur peut choisir d'effectuer lui-même toutes ces formalités ou de les confier directement à l'étude du notaire, au cabinet d'avocats ou à un tiers de confiance.
Décembre 2023
1.- RENONCIATION À L'HÉRITAGE ET SUBSTITUTION COMMUNE. SI LA DÉSIGNATION TESTAMENTAIRE DES SUBSTITUTS EST GÉNÉRIQUE ("ENFANTS" OU "DESCENDANTS"), LA SIMPLE DÉCLARATION DE LEUR INEXISTENCE SUFFIT À FORMALISER LA RENONCIATION ET À DÉTERMINER ENSUITE À QUI ELLE CORRESPOND :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 30 octobre 2023 (BOE du 22 novembre 2023), où la DG résout un cas d'acceptation d'héritage d'une femme, veuve décédée, avec deux filles, qui, dans son testament, ont été désignées comme héritières à parts égales, avec substitution commune par leurs enfants ou descendants respectifs. Lors de la formalisation de l'acceptation de l'héritage, l'une des sœurs renonce à l'héritage, et dans l'acte, la sœur renonçante déclare simplement qu'elle n'a pas d'enfant ou de descendant (sans aucune preuve fiable), de sorte que l'autre sœur se voit attribuer l'intégralité de l'héritage. Le greffier refuse l'enregistrement car il estime que l'inexistence d'enfants ou de descendants doit être prouvée (par acte notarié ou par tout autre moyen valable en droit).
Le notaire habilité a fait appel de la qualification et la DG, s'alignant sur ce dernier, a révoqué la note de qualification, confirmant que, lorsque la substitution testamentaire commune est effectuée de manière générique (avec des expressions telles que "enfants" ou "descendants", c'est-à-dire sans appel nominatif), la simple manifestation de l'inexistence de ceux-ci suffit à formaliser la renonciation et l'acceptation subséquente par l'héritier favorisé par ladite renonciation.
2 - VENTE D'UN BIEN LOUÉ. IL N'EST PAS NÉCESSAIRE DE FOURNIR LA RENONCIATION DU LOCATAIRE AU DROIT DE PRÉEMPTION POUR L'ENREGISTREMENT :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 8 novembre 2023 (BOE du 30 novembre 2023), où la DG résout un cas de vente d'un bien loué (local), dans l'acte duquel le Notaire certifie qu'il lui a été montré un acte où le locataire renonce à son droit d'acquisition préférentielle reconnu par la LAU.
Le greffier refuse l'inscription, arguant qu'il est nécessaire que les détails et les circonstances de cette renonciation lui soient également accrédités de manière fiable (en fournissant une copie de l'acte de renonciation où le greffier peut analyser ses termes, la qualité juridique de la personne qui l'accorde, etc.) La DG révoque la note de qualification, considérant que l'attestation du notaire selon laquelle le locataire a renoncé à son droit de préemption est suffisante, la loi ne conférant pas au greffier le pouvoir de qualifier les détails de ladite renonciation.
3.- EN CATALOGNE, LE PRÉLÉGATAIRE PEUT PRENDRE POSSESSION, PAR LUI-MÊME, DES BIENS PRÉLÉGATAIRES :
En annexe (ICI) la Résolution de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de Catalunya du 27 octobre 2023 (DOGC du 8 novembre 2023), qui résout un cas relatif à une acceptation d'héritage avec plusieurs cohéritiers, où l'un d'entre eux, en plus, étant prélégataire d'un bien, accepte sa part d'héritage et, aussi, s'attribue unilatéralement ce bien qui forme le prélégataire. Le cadastre refuse l'inscription au motif que, pour que l'adjudication prenne effet, l'accord de tous les héritiers est nécessaire.
Le notaire mandataire a fait appel et la DG, s'alignant sur ce dernier, a révoqué la note de qualification en rappelant que, conformément au CCCat (art. 427-22), le légataire peut prendre lui-même possession du legs s'il s'agit d'un prélégat.
4 - LA VENTE ET L'ACHAT SOUS CONDITION RÉSOLUTOIRE EN CATALOGNE. INTERPRÉTATION DES POURCENTAGES DE NON-PAIEMENT NÉCESSAIRES POUR RÉSILIER LE CONTRAT :
En annexe (ICI) la Résolution de la DG de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació de Catalunya du 10 novembre 2023 (DOGC du 1er décembre 2023), qui résout un cas relatif à un acte de résiliation de vente, conformément à une condition résolutoire convenue et enregistrée, en raison du non-paiement des montants dus.
Dans ce cas, la DG établit l'interprétation correcte de l'article 621-54 CCCat, en vertu duquel, pour pouvoir résilier la vente et l'achat en raison du non-paiement des montants reportés (afin que les vendeurs récupèrent la propriété du bien), il est nécessaire que les montants impayés dépassent 15 % du prix total (prix total de la vente et de l'achat), de sorte que, seulement une fois que les montants impayés se sont accumulés et dépassent 15 % du prix total de l'achat, il sera possible de résilier la vente et l'achat.
5.- LES RÉSOLUTIONS D'UNE ASSEMBLÉE GÉNÉRALE À LAQUELLE N'ASSISTENT PAS LES ADMINISTRATEURS SONT-ELLES ENREGISTRABLES ?
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 15 novembre 2023 (BOE du 4 décembre 2023), où la DG résout un cas d'assemblée générale des actionnaires à laquelle les administrateurs de la société n'assistent pas.
Le Registre du Commerce refuse d'enregistrer les résolutions adoptées pour ce motif, sur la base de l'article 180 de la LSC ("les administrateurs doivent assister aux assemblées générales"). Le notaire a fait appel de cette qualification et la DG, s'alignant sur cette dernière, a confirmé que, en effet, la non-participation de l'organe d'administration à l'assemblée générale n'est pas une cause de nullité de celle-ci, mais ce qui, le cas échéant, engendrera la responsabilité des administrateurs prévue à l'article 236 LSC.
6.- PROCÈS-VERBAL NOTARIÉ DE LA RÉUNION. AFIN DE POUVOIR INSCRIRE L'ANNOTATION PRÉVENTIVE AU REGISTRE DU COMMERCE, IL EST NÉCESSAIRE DE PROUVER QUE LA DEMANDE NOTARIÉE AUX ADMINISTRATEURS A ÉTÉ FAITE :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 14 novembre 2023 (BOE du 4 décembre 2023), où la DG résout un cas de refus d'annotation préventive d'une demande de procès-verbal notarié d'une assemblée, dans le registre mercantile. Il s'agit d'un cas dans lequel un actionnaire souhaite que le procès-verbal notarié d'une assemblée générale soit établi et, à cette fin, envoie un courriel au président du conseil d'administration pour le demander, qui répond par l'affirmative. Cet actionnaire tente de faire inscrire l'annotation préventive au registre du commerce sur la base de ce courriel, ce que le greffier refuse en indiquant que pour pouvoir inscrire l'annotation préventive, il est nécessaire de fournir la demande notariale aux administrateurs.
La DG confirme la note de qualification et rappelle que, pour pouvoir procéder à l'annotation préventive demandée, il est nécessaire de prouver que l'assignation notariale aux administrateurs a été délivrée (art. 104.1 RRM).
7.- VENTE DE BIENS PAR UNE CONGRÉGATION RELIGIEUSE :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 23 octobre 2023 (BOE du 22 novembre 2023), qui peut être utile dans ce cas de transferts, car elle résume et analyse en détail la législation et la documentation nécessaires pour formaliser la vente d'un bien appartenant à une congrégation religieuse.
8.- L'ÉLÉVATION À L'ACTE PUBLIC DU CONTRAT DE BAIL SIGNÉ PAR LE PRÉCÉDENT DÉCLARANT :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 2 octobre 2023 (BOE du 2 novembre 2023), où la DG résout un recours introduit contre le refus d'enregistrer un acte d'élévation à l'acte public d'un contrat de bail.
Contrat de bail conclu entre l'ancien propriétaire enregistré (en tant que bailleur) et un locataire. Le propriétaire ne paie pas le prêt hypothécaire sur le bien loué et le bien fait finalement l'objet d'une saisie, au cours de laquelle le bien est attribué à une tierce partie, en faveur de laquelle le bien est actuellement enregistré. Dans cette procédure de saisie, le nouveau propriétaire qui se voit attribuer le bien est conscient que le bien est loué, et l'attribution, dans le cadre de la procédure judiciaire, est accordée en sauvegardant les droits dudit locataire. Par la suite, le locataire tente d'enregistrer son droit, et le registre le rejette en raison de l'absence de tractus successif (art. 20 LH), c'est-à-dire que la personne qui a signé le bail en tant que bailleur ne coïncide pas avec le propriétaire enregistré actuel.
La DG révoque la qualification, considérant ce cas comme une exception au principe général, car dans la procédure de saisie dans laquelle l'actuel propriétaire enregistré était partie, le droit du locataire d'occuper le bien a été sauvegardé.
9 - LA PROPRIÉTÉ HORIZONTALE. LA VOIE À SUIVRE EST CELLE DE L'ACCORD D'AFFECTATION ET DE LA CONVERSION EN UN ÉLÉMENT COMMUN :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 14 novembre 2023 (BOE du 4 décembre 2023), où la DG résout un recours introduit contre le refus de l'enregistrement d'un acte de séparation d'un élément privé et de la vente ultérieure en faveur de la communauté des propriétaires (pour le convertir ensuite en un élément commun de la propriété horizontale).
La DG confirme le défaut et, en résumé, elle nous dit que si nous voulons convertir quelque chose de privé en un élément commun, la voie correcte n'est pas sa vente en faveur de la communauté, mais sa configuration en tant qu'élément commun, en modifiant la description de l'immeuble, et avec l'accord unanime de la communauté des propriétaires, puisqu'elle affecte le titre constitutif.
10.- NOUVELLES FONCTIONNALITÉS DU SIÈGE ÉLECTRONIQUE DE L'AGENCE FISCALE DE CATALOGNE :
Les nouvelles fonctionnalités sont résumées (ICI) et les améliorations apportées au siège électronique de l'ATC :
Droits de mutation et de timbre (ITPAJD) : De nouvelles fonctionnalités ont été intégrées dans les formulaires en ligne pour les formulaires 600 et 620 et dans le programme d'aide pour les formulaires 650 et 660 :
- Adaptations du formulaire télématique du formulaire 600 de l'ITPAJD afin d'admettre les cédants étrangers sans NIF dans les transactions au taux DRG (garantie et droits de prêt réels).
- Adaptations du formulaire télématique 620, vente et achat de certains moyens de transport d'occasion, afin de permettre l'exportation de l'autoévaluation et la récupération de ses données lorsqu'il y a plusieurs acheteurs, dans le cas de l'achat d'un bateau, et d'indiquer séparément les types de camping-cars.
En ce qui concerne l'impôt sur les successions et les donations (ISD) :
- Adaptations au programme de soutien de la modalité d'héritage pour introduire les dépôts sur compte courant ou d'épargne au format IBAN.
De même, l' incorporation automatisée de l'acte public dans les fichiers d'auto-évaluation de l'ITPAJD (formulaire 600) et de l'ISD (formulaires 650, 651 et 653) a été introduite . Par conséquent, il n'est plus nécessaire que le citoyen fournisse l'acte public si l'étude notariale a déjà envoyé la déclaration informative du notaire à l'Agence fiscale catalane.
11.- PROCÈS-VERBAL DE LA LCI. IL EST NÉCESSAIRE DE DEMANDER AU CLIENT COMMENT IL SOUHAITE OBTENIR SES FUTURES COPIES CONFORMES TANT DU PRÊT HYPOTHÉCAIRE QUE DE LA VENTE ET DE L'ACHAT :
En annexe (ICI) Note du Conseil d'administration de l'Association notariale de Catalogne dans laquelle, en réponse à une communication reçue dans plusieurs bureaux de notaires de la banque ING (demandant que toutes les copies de leurs actes CV + PH soient émises en format électronique), il est indiqué que, dans les actes CV + PH, c'est l'acheteur (qui paie l'acte) qui doit choisir le format de ses copies autorisées (sur papier ou en format électronique).
À cette fin, il est recommandé de poser cette question au client dans l'acte pré-LCI, de l'enregistrer dans l'acte et, en fonction de sa préférence, de délivrer la copie sous la forme demandée par l'acquéreur.
12.- INSTRUCTION POUR LA VÉRIFICATION DES VALEURS IMMOBILIÈRES 2024 :
En annexe (ICI) l'Instruction pour la vérification des valeurs immobilières de l'Agence Fiscale de Catalogne pour les faits imposables (ITP, Successions et Donations) pour l'année 2024.
Rappelons que ce tableau est d'une importance capitale lorsque l'on ne dispose pas de la valeur cadastrale de référence du bien en question. Il faut toujours, en premier lieu, tenir compte de la valeur de référence fiscale. A défaut , la table continuera à être utilisée de manière traditionnelle. Multiplication de la valeur cadastrale par le coefficient multiplicateur correspondant, afin d'obtenir la valeur fiscale minimale.
13 - PROPRIÉTÉ HORIZONTALE ET SÉGRÉGATION / DIVISION D'UN ÉLÉMENT PRIVÉ. SI LES STATUTS LE PERMETTENT, ILS AUTORISENT AUSSI, IMPLICITEMENT, LES TRAVAUX NÉCESSAIRES À LEUR RÉALISATION :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 2 novembre 2023 (BOE du 30 novembre 2023), où la DG résout un cas relatif à une ségrégation de locaux, en résolvant que, lorsque le titre constitutif de la propriété horizontale prévoit la possibilité de séparer ou de diviser des éléments privés sans qu'un accord collectif de l'assemblée des propriétaires soit nécessaire, il autorise implicitement les travaux et les modifications que ladite ségrégation nécessite, sauf clause expresse contraire.
14.- VENTE DE LA RÉSIDENCE HABITUELLE DE LA FAMILLE. LE CONSENTEMENT DES DEUX ÉPOUX EST NÉCESSAIRE, MÊME POUR LES ÉTRANGERS :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 25 octobre 2023 (BOE du 22 novembre 2023), où la DG résout un cas de vente d'un bien appartenant à un étranger, en résolvant que l'application de l'article 1320 CC (et donc son équivalent dans le code civil catalan) concernant la nécessité du consentement des deux époux pour disposer de la résidence habituelle de la famille, est indépendante des dispositions de la loi régissant le régime matrimonial, et que conformément au règlement 24 juin 2016, il est également applicable aux mariages étrangers.
15.- DISTINCTION IMPORTANTE ENTRE LE PARTAGE EFFECTUÉ PAR LE TESTATEUR ET LES RÈGLES DE PARTAGE :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 27 octobre 2023 (BOE du 22 novembre 2023), où la DG résout un cas relatif à un acte d'acceptation d'héritage et de prix d'héritage, dans lequel, synthétisant la jurisprudence de la Cour suprême en la matière, elle clarifie la différenciation importante entre un partage effectué dans le testament lui-même et les simples "règles de partage".
Le Centre rappelle que lorsque le testateur effectue toutes les opérations de partage dans le testament (inventaire, évaluation, liquidation et attribution des lots), nous sommes en présence d'un véritable partage fait dans le testament. En revanche, lorsque le testateur se limite à exprimer sa volonté qu'au moment du partage, certains biens soient attribués à chaque héritier en paiement de ses biens, il s'agit de simples règles de partage.
novembre 2023
1 - ÊTRE TRÈS PRUDENT. LES ERREURS COMMISES DANS L'ÉTUDE DU NOTAIRE QUI ENGAGENT SA RESPONSABILITÉ CIVILE :
En annexe (ICI) une note du Conseil général des notaires, détaillant les principaux sinistres auxquels l'assurance responsabilité civile des notaires doit faire face en cas de négligence, d'erreur ou de faute professionnelle. Ci-dessous, quelques exemples marquants :
- Diverses plaintes concernant les documents autorisés avec des personnes dont les capacités mentales sont altérées. Faire preuve d'une grande prudence avec les personnes âgées présentant des signes de troubles cognitifs, incapables / bénéficiant de mesures d'accompagnement pour l'exercice de leur capacité juridique, sous tutelle, curatelle, etc.
- Usurpation d'identité. Soyez extrêmement vigilant lorsque vous vérifiez l'identité de la personne avec la photo de son DNI / NIE / passeport, etc.
- Vérification des charges hypothécaires. Prendre des précautions extrêmes avec les hypothèques qui ont été économiquement annulées, mais non enregistrées. Exigez des documents prouvant que le prêt garanti a été payé.
2.- NOUVEAU RAPPEL. NOUVEAUX DÉVELOPPEMENTS EN MATIÈRE D'INVESTISSEMENTS EXTÉRIEURS :
En annexe (ICI) une note d'information de l'OCP résumant les principales nouveautés du décret royal 571/2023 relatif aux investissements étrangers. Les investissements suivants sont considérés comme des investissements étrangers :
Investissements étrangers en Espagne:
- Participation d'un NON-RESIDENT dans des sociétés espagnoles dépassant 10 % du capital social.
- Acquisition de biens immobiliers en Espagne par des NON-RESIDENTS pour un montant supérieur à 500 000 euros.
- Si les fonds utilisés dans l'investissement proviennent de juridictions non coopératives, une déclaration préalable est requise. L'arrêté du 9 février 2023 (ICI) contient la liste des juridictions non coopératives.
Investissements espagnols à l'étranger:
- Participation au capital de sociétés non-résidentes dépassant 10 % du capital social.
- Acquisition d'un bien immobilier situé à l'étranger pour un montant supérieur à 300 000 euros.
- Si la destination de l'investissement est une juridiction non coopérative, une déclaration préalable est également requise.
Obligations du notaire:
- Lorsque la mise en œuvre réglementaire de l'arrêté royal entrera en vigueur, il sera obligatoire pour le notaire d'envoyer les informations sur les investissements étrangers au Conseil général des notaires.
- Pendant la période transitoire, les déclarations sont déposées en ligne par l'intermédiaire d'AFORIX.
- L'obligation pour le notaire d'envoyer par écrit à la Direction générale du commerce international et des investissements, en janvier et en juillet de chaque année, une liste des opérations intervenues considérées comme des investissements étrangers au cours du semestre précédent et pour lesquelles il n'a pas été demandé au notaire de présenter la déclaration correspondante, reste en vigueur.
3. IL EST POSSIBLE DE DÉCLARER UN ACHÈVEMENT PARTIEL DANS UN BÂTIMENT DIVISÉ HORIZONTALEMENT :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 19 septembre 2023 (BOE du 26 octobre 2023), où la DG résout un cas d'un bâtiment, avec plusieurs étages, divisé horizontalement, où la fin des travaux est déclarée pour seulement une partie d'entre eux (spécifiquement, le rez-de-chaussée et le premier étage, pas le reste des étages).
Dans ce cas, la DG l'accepte en précisant qu'il n'y a pas d'inconvénient à ce que la preuve de l'achèvement puisse être partielle, par phases, et même par étages ; car il peut arriver dans la pratique que des éléments ne soient pas terminés, sans que cela n'empêche l'enregistrement de l'achèvement d'autres éléments, pour autant qu'il soit dûment accrédité.
4.- LE PARTAGE DE L'HÉRITAGE PAR UN COMPTABLE PARTAGEUR. ATTENTION AUX CONFLITS D'INTÉRÊTS :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 5 septembre 2023 (BOE du 25 octobre 2023), où la DG décide que dans un acte d'acceptation, de partage et d'adjudication de la succession, la comptable-partidora ne s'est pas limitée au strict partage et, dans les adjudications, a exercé des fonctions dispositives qui requièrent l'intervention des héritiers.
En outre, il existe un conflit d'intérêts entre deux frères et sœurs cohéritiers, car l'un est le tuteur de l'autre et exerce donc sa représentation légale. Comme ils sont tous deux intéressés par l'héritage et que l'un d'eux est représenté légalement par son frère, il y a conflit d'intérêts et, dans ce cas, l'intervention d'un défenseur juridique est nécessaire.
5 - VENTE D'UN EMPLACEMENT DE PARKING DANS UNE PROPRIÉTÉ INDIVISE. UNE DESCRIPTION PRÉCISE DE L'ESPACE DE STATIONNEMENT EST REQUISE :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 28 juillet 2023 (BOE du 12 octobre 2023), où la DG résout un cas de vente d'une part indivise (1,329%) d'une propriété, destinée à un parking. L'acte contenait la description du bien enregistré dans son ensemble (consistant en un sous-sol d'un bâtiment utilisé comme parking et entrepôts), mais pas la description de l'espace de stationnement spécifique dont l'usage et la jouissance exclusifs étaient attribués à la part indivise du bien transféré.
La DG, à l'instar du greffier, estime qu'il est nécessaire que, dans l'acte de vente, les limites et la superficie de l'espace de stationnement à céder soient décrites en détail.
6 - LE CADASTRE ET LA LOI 11/2023. NOUVEAUX DÉLAIS POUR LA QUALIFICATION DES DOCUMENTS :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 7 juillet 2023 (BOE du 15 août 2023), qui approuve le calendrier de mise en œuvre de la loi 11/2023 sur la numérisation des actes du registre. Cette loi établit la signature électronique de toutes les inscriptions et de tous les documents du registre et la tenue d'un protocole au format électronique. La résolution susmentionnée comprend deux annexes avec un calendrier pour la mise en œuvre de la signature électronique dans chacun des registres fonciers en Espagne, et étend le délai ordinaire de qualification du registre de 15 jours ouvrables à 30 jours ouvrables, pour une période d'un mois à compter de la date de début de la mise en œuvre des procédures numériques.
Le résumé est accompagné de la résolution et des annexes contenant les dates de début de la phase de mise en œuvre de la signature électronique, afin que tous les employés du bureau notarial puissent les consulter et garder à l'esprit que dans le mois qui suit cette date, la période de qualification n'est pas de 15 jours comme d'habitude, mais de 30 jours.
L'importance de cette consultation réside dans le fait que les annulations d'hypothèques inscrites dans tous les registres d'Espagne sont autorisées, et que chacun d'entre eux a une date prévue pour la mise en œuvre de cette signature électronique !
7 - LE VOISINAGE CIVIL ET SES DIFFICULTÉS DE PREUVE. UNE GRANDE IMPORTANCE DOIT ÊTRE ACCORDÉE À LA DÉCLARATION INCLUSE DANS L'ACTE :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 3 octobre 2023 (BOE du 2 novembre 2023), où la DG résout un cas concernant la preuve de la résidence civile d'une personne décédée et son importance pour déterminer le droit successoral applicable.
Dans ce cas, la défunte, dans son testament, déclare qu'elle est de statut civil commun. Cependant, son héritier (mari), lorsqu'il accepte la succession, déclare dans ledit acte d'acceptation que l'état civil de la défunte était celui d'Ibiza, et sur cette base, il se voit attribuer la totalité de la succession (contrairement à cela, si l'état civil était commun, la défunte n'ayant pas de descendants, mais ayant des ascendants vivants, ces derniers seraient légitimés). Lorsque l'acte d'acceptation de l'héritage a été présenté à l'enregistrement, l'officier de l'état civil a refusé de l'enregistrer, considérant que la déclaration d'état civil commun faite par la défunte dans son testament prévalait.
La DG, s'alignant sur le registre, considère que la preuve de l'état civil est très difficile à apporter (sauf dans les cas où la déclaration expresse est inscrite au registre civil). Par conséquent, en cas de doute, la déclaration de l'intéressé faite devant un notaire public (car elle a été faite après avoir été dûment informée par le notaire public) doit prévaloir, même sur ce qui peut résulter de documents extrajudiciaires (comme un certificat de recensement indiquant que la personne est inscrite à cette adresse depuis plus de 10 ans), car la résidence administrative ne coïncide pas toujours avec l'adresse réelle (qui est ce qui détermine la résidence civile).
8.- UN ADMINISTRATEUR DONT LE MANDAT EST EXPIRÉ PEUT CONVOQUER UNE ASSEMBLÉE GÉNÉRALE POUR LE RENOUVELLEMENT DE L'ORGANE D'ADMINISTRATION ET LA PRÉSENTATION DES COMPTES ANNUELS :
En annexe (ICI) la Résolution de la DGSJFP du 31 octobre 2023 (BOE du 21 novembre 2023), dans laquelle la DG décide que l'Assemblée générale convoquée par un administrateur dont le poste est expiré est valide, à condition que cette Assemblée générale soit convoquée pour renouveler l'organe administratif et approuver les comptes annuels de plusieurs exercices afin de surmonter la fermeture du Registre foncier.
9.- LES POUVOIRS PRÉVENTIFS ET LES ASPECTS INTERRÉGIONAUX :
Voici un bref résumé d'un document sur les pouvoirs préventifs et les aspects à prendre en compte dans le domaine du droit interrégional :
- Grande utilité de la procuration préventive : elle évite à la famille de devoir recourir à des mesures d'accompagnement judiciaire (dont la mise en place prend plus d'un an, sans compter les frais d'avocats, etc.)
- Il sera bientôt possible de consulter la validité de ces procurations par voie télématique au registre civil. La prudence est de mise lorsqu'un mandataire se rend chez un notaire pour signer avec l'une de ces procurations.
- Doutes sur le droit applicable lorsqu'un client se rend chez un notaire pour signer une procuration : Il faut toujours recourir au critère de la résidence habituelle (art. 9.6 Cc) pour constituer la procuration en vertu du CCCat ou du Cc.
- N'oubliez jamais d'inclure (ou non), à la demande du client, la clause relative à la nécessité d'une autorisation judiciaire pour les mêmes actes que ceux pour lesquels le tuteur l'exige.
- En Catalogne, dans les prochains mois, il y aura des développements importants dans ce domaine, car le projet de réforme du Livre II du Code civil catalan en la matière entrera bientôt au Parlement en tant que projet de loi, de sorte que, s'il est traité normalement, dans quelques mois il y aura une nouvelle réglementation dans ce domaine avec des modifications très profondes que nous devrons étudier afin d'adapter les actes.
10 - LOI 11/2023. DIGITALISATION DES ACTES NOTARIAUX ET D'ENREGISTREMENT (PROTOCOLE ÉLECTRONIQUE, SIGNATURES VIDÉO et COPIES ÉLECTRONIQUES AUTORISÉES) :
Veuillez trouver ci-joint un article de notre BLOG résumant les 10 points principaux de l'entrée en vigueur de la loi 11/2023 (ICI).
Trois changements principaux affecteront notre vie quotidienne :
- La première est le dépôt de tous les documents signés dans le bureau électronique du notaire, qui est le reflet fidèle de l'acte papier (matrice, unis, diligences et notes).
- Le deuxième changement majeur est la possibilité de signer par vidéo certains types de documents avec un certificat numérique une fois que le citoyen s'est enregistré sur le portail notarial ;
- et enfin, la création de copies électroniques autorisées qui remplacent le papier avec la même efficacité et la même validité.
Après 21 jours de mise en œuvre, nous avons rencontré la casuistique suivante :
CONCERNANT LE PORTAIL NOTARIAL (PNC) :
- Les citoyens qui souhaitent effectuer des démarches doivent remplir le formulaire et valider leur téléphone portable et leur adresse électronique de contact. La procédure est simple et se termine par le téléchargement du document d'identité sur la plateforme. Nous l'avons validée et elle fonctionne correctement pour les citoyens identifiés par DNI, NIE et PASSPORT.
- La manière la plus pratique d'accéder et de signer est d'utiliser un certificat numérique. Nous recommandons la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, bien qu'il existe plusieurs entités émettrices certifiées par Ancert.
- Le citoyen qui y accède pourra consulter l'ensemble de son historique d'actes entre le 1er janvier 2007 et le 8 novembre 2023. Les modalités de publication des actes signés après l'entrée en vigueur de la loi restent à déterminer.
SUR LA SIGNATURE VIDÉO :
- Depuis le début, nous avons pu réaliser avec succès deux signatures vidéo . Bien qu'il s'agisse d'une technologie très récente et qu'elle ait ses limites, elle n'a pas été complexe à mettre en œuvre une fois que le client est enregistré sur le portail et qu'il dispose du certificat numérique à signer.
- La connexion se fait à l'aide d'une application intégrée au navigateur web et est intuitive et simple. Nous nous attendons à ce que le nombre de documents délivrés par cette méthode augmente au fur et à mesure que les citoyens s'inscriront.
EN CE QUI CONCERNE LA COPIE ÉLECTRONIQUE CERTIFIÉE :
- Nous avons déjà délivré les premières copies électroniques autorisées avec un code de vérification sécurisé (CSV).
- Le processus est géré à partir de Word lui-même et parallèlement au dépôt du document, bien qu'il puisse être délivré à une date ultérieure, toujours pour les documents signés après le 9 novembre 2023.
- Le document est publié dans le bureau électronique du notaire et le CSV est rapidement et facilement généré dans SIGNO et envoyé au client.
- Une fois téléchargé sur le site électronique, il est communiqué au client par le biais d'un courrier électronique dans lequel nous fournissons un lien vers sa copie électronique autorisée. Ce mode de délivrance lui confère une authenticité et une validité juridique vis-à-vis des tiers. Nous pensons qu'il remplacera progressivement le papier, car il n'est pas nécessaire de s'inscrire sur le portail du notaire pour le consulter et le valider.
QUESTIONS FRÉQUEMMENT POSÉES SUR LE PROTOCOLE ÉLECTRONIQUE et la SIGNATURE VIDÉO :
Dans SIC, dans la section"Loi 11/2023. Numérisation des procédures notariales et des registres", vous trouverez un document contenant des questions et des réponses sur les doutes existants concernant la mise en œuvre de la loi 11/2023, deux publications ont été publiées : le volume 1 et le volume 2.
Elles sont également jointes (ICI au singulier et ICI au pluriel), des modèles de base pour tout acte électronique octroyé par vidéo-signature à travers le Portail du Citoyen Notaire.
MODIFICATION DE L'INDEX UNIQUE INFORMATISÉ. NÉCESSITÉ D'UNE DÉCLARATION SÉPARÉE DU NOMBRE DE PAGES EN FORMAT PAPIER / TÉLÉMATIQUE :
À compter du 9 novembre 2023, l'index unique informatisé est modifié pour intégrer comme champ obligatoire à déclarer dans chaque instrument public le nombre de folios de la matrice du support papier séparément du nombre de folios du support électronique.
Pour toute question concernant la nouvelle numérisation (à la fois pour les employés et les clients), veuillez contacter Antonio Alba par courriel : antonio@jesusbenavides.es
octobre 2023
1.- REGISTRE CENTRAL DES TITRES DE PROPRIÉTÉ. NOTE EXPLICATIVE
En annexe (ICI) note de clarification de l'OCP sur diverses questions relatives au Registre central des titres immobiliers et aux obligations des notaires à cet égard :
- L'obtention de l'adresse électronique visée à l'article 4 du RD 609/2023 n'est pas une condition préalable à l'exécution de l'opération juridique, car elle ne fait pas partie des exigences d'identification du bénéficiaire effectif.
- Pourcentage d'actionnariat : cette information ne doit être incluse que lorsqu'un nouvel enregistrement de manifestation doit être effectué en cas de divergence entre le contenu de la BDTR et la manifestation du concédant.
L'ACHAT ET LA VENTE DE BIENS IMMOBILIERS FORMALISÉS PAR UN REPRÉSENTANT DONT LA PROCURATION A ÉTÉ RÉVOQUÉE. LA VÉRIFICATION DE LA VALIDITÉ DES PROCURATIONS ET DES MANDATS DOIT ÊTRE EFFECTUÉE AVEC LE PLUS GRAND SOIN.
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 26 juillet 2023 (BOE du 28 septembre 2023).. La DG résout un cas de vente d'un bien immobilier, dans lequel le vendeur est représenté par un mandataire, déclarant que sa procuration est valide, et le notaire, donnant son avis positif de suffisance dans l'acte. Cependant, d'après les données du registre du commerce, il apparaît que cette procuration avait été révoquée quelques jours auparavant, la révocation ayant été publiée au BORME, une fois inscrite au registre (à partir de laquelle elle est opposable aux tiers), le même jour que la signature du CV.
La DG confirme la classification du registre, de sorte que le droit de l'acheteur ne peut pas être enregistré car le vendeur n'était pas dûment représenté par une personne ayant les pouvoirs suffisants pour formaliser la vente.
Prendre en compte le cas et effectuer les démarches auprès du greffe le plus tôt possible avant la signature de l'acte (si possible le jour même), afin d'éviter de tels cas.
3.- SL. RÉDUCTION DU CAPITAL PAR ACHAT D'ACTIONS. MONTANT DE LA RÉSERVE INDISPONIBLE
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 24 juillet 2023 (BOE du 27 septembre 2023).. La DG résout le cas typique de la "sortie" d'un actionnaire d'une SL. Pour ce faire, la société rachète toutes les actions de cet actionnaire (pour une valeur de remboursement supérieure à la valeur nominale) et réduit ensuite le capital social du même montant (procédant ainsi à son remboursement) et, en même temps, constitue une réserve affectée, pour le montant de la réduction (en prenant comme référence la valeur nominale des actions, et non la valeur remboursée à l'actionnaire, qui, comme indiqué, est plus élevée), afin de garantir les droits des créanciers.
Le Registre émet une qualification négative car il considère que le montant de la réserve doit être égal à "la valeur de ce qui a été reçu par l'actionnaire" (c'est-à-dire le montant total remboursé, et pas seulement la valeur nominale des actions).
La DG infirme la classification du Registre du commerce, en décidant que dans de tels cas, le montant de la réserve indisponible doit être égal à la valeur nominale des actions rachetées, et non pas au montant remboursé à l'actionnaire sortant.
LA TUTELLE DE FAIT. DOCUMENT INTERPRÉTATIF DES PROCÉDURES BANCAIRES
Il est signalé qu'en SIC, dans le cadre de la "Ley 8/2021 de apoyo a la discapacidad", un protocole-cadre signé entre le bureau du procureur général de l'État et le secteur bancaire est mis à la disposition des employés pour clarifier les pouvoirs du tuteur de facto dans le domaine des transactions bancaires.
Ce document a également fait l'objet d'une analyse détaillée dans un article de notre blog (ICI vous pouvez le consulter).
5.- LES INVESTISSEMENTS EXTERNES. ÉVOLUTION DE LA RÉGLEMENTATION À PRENDRE EN COMPTE
Le personnel est informé de la récente approbation du décret royal 571/2023 du 4 juillet sur les investissements externes (ICI pour le consulter), qui doit être pris en compte lors de la réalisation de transactions avec des non-résidents. Plus précisément, il modifie la réglementation antérieure sur les aspects fondamentaux suivants :
1.- Sont considérés comme des investissements étrangers aux fins de la déclaration ultérieure correspondante au registre des investissements du ministère de l'économie :
- Les participations de non-résidents dans des sociétés espagnoles lorsque ces participations dépassent 10 % du capital social ou des droits de vote de la société (auparavant, 50 % étaient requis).
- Acquisition de biens immobiliers en Espagne par des non-résidents lorsque le montant dépasse 500 000 euros (auparavant, la limite minimale était de 3 000 000 euros).
Dans ces cas, le détenteur non-résident est tenu de déclarer l'investissement au registre des investissements du ministère de l'économie, en utilisant les formulaires prévus dans la disposition transitoire 3 de l'arrêté royal (formulaires DP1, D1A D1B, DP2, D2A, D2B).
2.- Si l'opération a été réalisée par un notaire, celui-ci doit notifier l'investissement au Conseil général des notaires par l'intermédiaire du bureau électronique notarial (SIGNO) et, dans tous les cas, avertir le comparant de l'obligation de le présenter.
3.- Dans le cas où les investissements considérés comme étrangers (conformément à l'article 4 de l'arrêté royal), ont leur origine dans un pays à juridiction non coopérative (anciens paradis fiscaux), qui sont ceux inclus dans l'arrêté du 9 février 2023, il sera nécessaire de faire une déclaration préalable et les notaires doivent l'exiger avant l'octroi, et l'indiquer expressément dans l'acte public.
6.- NOTES PRATIQUES SUR LES DOCUMENTS IMPLIQUANT DES RESSORTISSANTS ÉTRANGERS
En annexe (ICI), un article intéressant d'un confrère notaire, qui expose une série de considérations pratiques à prendre en compte lorsqu'une personne physique étrangère est impliquée dans un acte public. En guise de résumé, les considérations les plus pertinentes sont mises en exergue :
- Identification. Les règles générales du règlement notarial s'appliquent. En particulier, dans le cas des étrangers de l'UE, l'identification se fait au moyen de leur passeport ou de leur carte d'identité nationale.
- NIE : les étrangers qui, en raison de leurs intérêts économiques, professionnels ou sociaux, sont liés à l'Espagne, doivent recevoir, à des fins d'identification, un numéro séquentiel personnel, unique et exclusif. Nécessaire pour toutes les opérations ayant des implications fiscales.
- Traduction : à moins que le notaire ne connaisse la langue étrangère, les dispositions du § 150 du règlement notarial doivent être respectées et un interprète doit être demandé.
- Moyens de paiement: Soyez très prudent et diligent en ce qui concerne la prévention du blanchiment d'argent. Il est fortement conseillé d'exiger que les comptes de dépôt et de paiement soient détenus dans des banques espagnoles. S'il existe des banques étrangères ou des comptes de tiers, il faudra fournir les informations les plus complètes et les plus fiables possibles sur l'origine des fonds, en exigeant des documents justificatifs (certificats de propriété des comptes, contrats justifiant l'origine des fonds, etc.)
- Apostille: L'apostille est requise pour les documents délivrés à l'étranger.
- Transactions immobilières. N'oubliez pas la retenue de 3 % du prix (impôt sur le revenu des non-résidents) et l'inversion du contribuable dans la "plus-value municipale".
7.- DEMANDE DE COPIES DE TESTAMENTS DANS LES ARCHIVES DU COLLÈGE NOTARIAL DE CATALOGNE
Informations utiles pour les demandes de copies de testaments auprès du Collège. Afin d'éviter des problèmes en cas de divergences de dates, l'Association demande que, lors de l'envoi d'une demande de copie, les actes de décès et de dernières volontés correspondants soient joints à la demande de copie du testament afin d'identifier plus précisément la demande.
8 - SIGNATURE TÉLÉMATIQUE DES ACTES NOTARIÉS. ENTRÉE EN VIGUEUR
Comme indiqué précédemment, le 9 novembre, la loi 11/2023 entrera en vigueur, qui permettra la signature télématique des documents publics (c'est-à-dire par un système de vidéoconférence avec le notaire et la signature électronique, sans que le client ait besoin de se rendre physiquement dans le bureau du notaire). ICI vous trouverez un article sur le blog de l'office notarial de Jesus Benavides avec plus de détails (quels documents peuvent être signés, procédure, etc.).
Afin d'être pionnier avec cette nouveauté et de donner le meilleur service aux clients, une nouvelle section a été créée dans la page web de l'office notarial de Jesus Benavides (Signature vidéo) où l'on explique, à l'aide de vidéos didactiques, tout le processus à suivre par tout citoyen qui souhaite mettre en pratique cette possibilité.
Pour toute question à ce sujet (de la part des employés et des clients), veuillez contacter Antonio Alba par e-mail : antonio@jesusbenavides.es.
septembre 2023
1.- CALCUL DES DÉLAIS POUR LA TENUE DE L'ASSEMBLÉE GÉNÉRALE. LE JOUR DE LA TENUE DE L'ASSEMBLÉE GÉNÉRALE NE PEUT ÊTRE PRIS EN COMPTE DANS LE CALCUL.
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 11 juillet 2023 (BOE du 28 juillet 2023).. En conséquence, et à titre de synthèse, la DG rappelle les règles de calcul des délais de convocation d'une assemblée générale dans une société de capitaux. Comme on le sait, l'article 176 LSC détermine qu'un mois (SA) ou 15 jours (SL) doivent s'écouler entre la convocation et la tenue de l'assemblée générale. Pour le calcul de ces délais, le jour de départ commence le jour de l'envoi de la convocation au dernier des actionnaires et, pour déterminer le jour d'expiration du délai, le jour de la tenue de l'assemblée générale ne peut pas être compté.
Ainsi, un mois doit s'écouler pour les sociétés anonymes et 15 jours pour les sociétés à responsabilité limitée, et c'est le lendemain de ces délais que l'assemblée générale peut se tenir valablement.
2.- DOCTRINE DE LA DIRECTION GÉNÉRALE DES AFFAIRES TARIFAIRES
En annexe (ICI) un document intéressant contenant un résumé de la doctrine de la Direction Générale de la Sécurité Juridique et de la Foi Publique, en matière tarifaire, pour les années 2020 - 2023. A consulter en cas de doute sur la manière de rédiger des actes spécifiques.
3.- LES NOUVEAUX DÉVELOPPEMENTS DE L'INDEX UNIQUE INFORMATISÉ
L'index unique informatisé a récemment été doté d'un certain nombre de nouvelles fonctionnalités destinées à améliorer la prise en compte des transactions juridiques effectuées dans le cadre d'instruments publics.
En particulier, de nouveaux actes juridiques sont créés pour en tenir compte :
- Actes d'acquisition ou de conservation de l'état civil.
- Actes de mesures de soutien et actes de constitution d'assistance (et leur équivalent en Catalogne),
- Actes d'omission de numéro de protocole ou de livre de registre (pour résoudre le cas malheureux où un ou plusieurs numéros subsistent sans qu'un document soit effectivement autorisé ou intervenu).
Autres modifications mineures :
- Preuve du moyen de paiement dans les récépissés de dépôt.
- Spécification de la participation (ou non) à la vente et à l'achat d'actions et de parts sociales.
- Constitution d'entités avec ou sans personnalité juridique, lorsque des informations sur leur numéro d'identification fiscale sont requises (si les informations sont obtenues après l'octroi et qu'il n'a pas été possible de les obtenir du client, une fois que le délai de soumission de l'index a expiré, la levée de la règle doit être demandée par la voie habituelle).
4.- THÉORIE DES AFFAIRES JURIDIQUES COMPLEXES. ACHAT + HYPOTHÈQUE D'UN BIEN IMMOBILIER PAR UNE PERSONNE MARIÉE. LE CONSENTEMENT DE L'AUTRE CONJOINT N'EST PAS NÉCESSAIRE SI L'HYPOTHÈQUE EST FAITE EN MÊME TEMPS QUE L'ACHAT. PRUDENCE DANS LE CAS DES ÉTRANGERS
En annexe (ICI) un article intéressant qui résume la doctrine de la DG sur la théorie des transactions juridiques complexes. Il traite des cas où une personne mariée achète seule un bien immobilier et l'hypothèque ensuite. Comme on le sait, la règle générale veut que, pour hypothéquer la résidence habituelle, même si elle n'appartient qu'à l'un des époux, le consentement de l'autre époux soit nécessaire. La théorie de l'opération juridique complexe constitue une exception à cette règle générale. En vertu de cette théorie, le consentement de l'époux non propriétaire n'est pas nécessaire pour la constitution d'une hypothèque sur la résidence habituelle immédiatement après son achat, c'est-à-dire que l'hypothèque est signée avec le numéro du protocole immédiatement après le protocole d'achat-vente.
Dans le cas des étrangers, ATTENTION, car la DG n'admet pas la théorie de l'opération juridique complexe, à moins que la loi étrangère ne le permette et que cela soit accrédité (il faut donc vérifier au moyen d'un rapport de notaire si la loi étrangère régissant le régime matrimonial spécifique des clients admet ou non cette théorie de l'opération juridique complexe).
5.- NOTARISATION PUBLIQUE DES RÉSOLUTIONS D'ENTREPRISE. UNE BONNE ACTION PEUT SAUVER UN MAUVAIS CERTIFICAT
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 10 juillet 2023 (BOE du 28 juillet 2023).. Conformément à cette résolution, et à titre de résumé, la DG détermine que, dans le cadre des résolutions d'entreprise d'une SL (cessation et désignation de postes), si le certificat n'indique pas le quorum pour l'adoption des résolutions, mais que l'acte le spécifie (au moyen d'une déclaration de l'administrateur), cela suffit pour enregistrer la résolution dans le registre mercantile.
6 - PRIOR IN TEMPORE, POTIOR IN IURE. CE QUI ARRIVE EN PREMIER AU GREFFE EST CE QUI PRÉVAUT (MÊME SI LA LOI EST POSTÉRIEURE).
Vous trouverez ci-joint la Résolution de la DG Droit, Entités Juridiques et Médiation du 17 juillet 2023 (DOGC du 31 juillet 2023).. Selon cette résolution, et en guise de résumé, la DG détermine que ce qui est inscrit en premier dans le registre est ce qui prévaut.
Cas dans lequel, en 1986, au moyen d'un acte sous seing privé, un usufruit à vie sur un bien immobilier est constitué. Par la suite, le 09/02/2023, cet acte sous seing privé a été élevé au rang d'acte public et présenté pour inscription au Registre foncier. Cependant, le Conservateur refuse l'inscription, car le 03/02/2023, soit 6 jours auparavant, un acte de legs a été présenté à l'inscription, dans lequel ce droit d'usufruit a été attribué à un tiers, sur la base d'une acceptation d'héritage d'une personne décédée en 2022.
Dans ce cas, la DG rappelle le principe de base du fonctionnement du greffe, à savoir, prior in tempore, potior in iure, de sorte que ce qui arrive en premier au greffe et est enregistré (l'usufruit de 2022 présenté le 3 février 2023), prévaut sur les autres droits (en l'occurrence, un usufruit constitué dans un acte sous seing privé en 1986 et présenté à l'enregistrement le 9 février 2023 sur la base d'un acte d'élévation à l'état de chose publique).
7.- TABLEAU DES RÈGLES DE NATIONALITÉ ET D'ÉTAT CIVIL
En annexe (ICI) un document intéressant qui comprend un tableau des règlements sur la nationalité et l'état civil, où l'on peut trouver des liens vers des règlements et des résolutions de la direction générale sur divers sujets tels que l'état civil, les certifications, le régime économique du mariage, etc.
8 - SERMENT DE NATIONALITÉ. DIVERSES QUESTIONS À PRENDRE EN COMPTE
En annexe (ICI) Circulaire de la DG concernant la compétence du bureau d'état civil spécifique où la déclaration d'option pour la nationalité espagnole, ainsi que le serment ou la promesse, doivent être formalisés. Elle établit que le bureau d'état civil du lieu de résidence du demandeur est compétent.
Il est également joint (ICI) Circulaire du Directeur Général de la Sécurité Juridique et de la Foi Publique, qui détermine l'inopportunité d'accorder des certificats de nationalité assermentée lorsque des indices sont détectés que le demandeur a effectué des actes incompatibles avec la bonne conduite civique (comme, par exemple, le fait que le demandeur soit incarcéré dans un centre pénitentiaire).
9 - LA CONTESTATION JUDICIAIRE DES QUALIFICATIONS NÉGATIVES. SERVICE AUQUEL ON PEUT RECOURIR EN TANT QU'OFFICE NOTARIAL
En annexe (ICI) un document d'information du Conseil Général des Notaires, à travers lequel, un service disponible aux Notaires, pour pouvoir faire appel judiciairement des notations négatives (ou aussi des Résolutions de la DGSJFP) qui peuvent impliquer un intérêt corporatif pour les Notaires, est fait connaître.
Ainsi, dans le cas où l'employé est confronté à une notation négative qu'il considère comme pouvant affecter l'ensemble de l'office notarial, il peut évoquer cette possibilité avec le notaire, ce qui peut être demandé par le biais des canaux indiqués dans le document ci-joint.
10.- L'ENREGISTREMENT RECOMMANDÉ DES DÉCLARATIONS PRÉALABLES À LA SIGNATURE D'UN ACTE DANS LEQUEL UNE PERSONNE HANDICAPÉE EST IMPLIQUÉE.
La circulaire informative 3/2021 du 27 septembre de la Commission Permanente du Conseil Général du Notariatpropose que, préalablement à l'exécution d'un acte dans lequel des personnes handicapées sont impliquées, un registre des manifestations soit établi, dans lequel seront consignées les circonstances susceptibles d'influencer l'exécution de l'acte juridique en question. Ce registre peut comprendre, entre autres, les circonstances suivantes
- Déclarations de la personne handicapée elle-même, par exemple une déclaration de la personne handicapée reconnaissant qu'elle vend à un prix inférieur à celui du marché pour répondre à un besoin particulier ou pour des raisons de commodité, ou les raisons pour lesquelles elle renonce à un héritage particulier.
- Déclarations des personnes qui assistent la personne handicapée dans l'exercice de sa capacité. par exemple, la déclaration du tuteur de fait, de l'avocat, de l'accompagnateur, etc., indiquant qu'il a recommandé à la personne handicapée d'accorder un acte de vente parce que cela est nécessaire pour sa subsistance et son entretien futurs, ou pour régler des dettes en suspens.
Ce certificat est un complément indispensable à l'évaluation de la capacité notariale et apporte clarté et sécurité en cas de litiges futurs et de réclamations éventuelles. Il est recommandé que la personne handicapée ou son assistant soit la personne qui demande le certificat.
11.- LE REGISTRE CENTRAL DES TITRES DE PROPRIÉTÉ EST CRÉÉ.
Décret royal 609/2023, du 11 juillet, portant création du Registre central des titres de propriété immobilière. Décret royal 609/2023, du 11 juillet, portant création du Registre central des propriétés immobilières. Ce registre doit être consulté par toutes les parties tenues par la loi de contrôler le blanchiment d'argent, y compris les notaires. Toutefois, jusqu'à ce que les données soient transférées à ce registre, pour lequel un délai de 9 mois est accordé, le décret royal établit que les sources traditionnelles doivent continuer à être utilisées (la base de données du bénéficiaire effectif via Signo).
juillet 2023
1.- NOUVEAU CONGÉ RÉMUNÉRÉ DE 15 JOURS CIVILS POUR LES PARTENAIRES NON MARIÉS
Le décret-loi royal 5/2023 est publié au BOE et entre en vigueur (ICI vous pouvez le consulter), en vertu duquel un congé rémunéré de 15 jours calendrier est reconnu pour le fait de devenir (et de s'enregistrer) comme couple stable. Tous les couples stables qui forment désormais un partenariat stable peuvent en être informés, afin de pouvoir bénéficier de ce nouveau congé.
2.- NOUVEAU REGLEMENT SUR LES MODIFICATIONS STRUCTURELLES DES SOCIETES COMMERCIALES
Le décret-loi royal 5/2023 susmentionné (ICI vous pouvez le consulter) a abrogé l'ancienne loi 3/2009, du 3 avril, relative aux modifications structurelles des sociétés commerciales (transformation, fusion, scission, transfert global d'actifs et de passifs, etc.) ). Ainsi, le nouveau régime juridique des modifications structurelles se trouve désormais dans le décret-loi royal 5/2023 susmentionné. Il convient d'en tenir compte lorsqu'un dirigeant prépare l'une de ces opérations (il doit consulter le nouveau règlement et adapter les citations légales au nouveau texte réglementaire).
3.- LES JUGEMENTS DE DIVORCE DES ÉTRANGERS, AVEC ATTRIBUTION DE BIENS IMMOBILIERS, DOIVENT ÊTRE ENREGISTRÉS DANS LE REGISTRE CENTRAL DE L'ÉTAT CIVIL.
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 13 juin 2023 (BOE du 10 juillet 2023).. Selon cette résolution, et à titre de résumé, la DG détermine que, dans le cas d'un divorce (D'ÉTRANGERS dont le mariage n'est pas inscrit au registre civil espagnol), si dans la sentence un bien est attribué à l'un des ex-époux, pour l'inscrire au registre foncier, il est nécessaire que, auparavant, ladite sentence de divorce soit inscrite au registre civil central.
4 - ENREGISTREMENT DES BIENS ET PRIORITÉ IN TEMPORE. PARFOIS OUI, PARFOIS NON, CE QUI EST DÉPOSÉ PLUS TARD A PRIORITÉ SUR LES DOCUMENTS DÉPOSÉS PLUS TÔT.
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 15 juin 2023 (BOE du 10 juillet 2023).. D'après celle-ci, et en guise de résumé, la DG résout un cas curieux :
- CV + PH est signé et soumis à l'enregistrement, qualifié avec des défauts rectifiables.
- Une correction est présentée et , alors que l'inscription est toujours en vigueur (c'est-à-dire que les VC + PH n'ont pas encore été enregistrés), le registre foncier reçoit un ordre de l'AEAT avec une interdiction d'aliéner le bien, en raison de dettes fiscales.
- Le greffier qualifie négativement le CV + PH (soumis avant l'ordonnance) pour des raisons d'ordre public.
- Le notaire a fait appel et la DG lui a donné raison, estimant que si l'ordonnance provenait d'une procédure administrative dans laquelle la validité civile de l'acte juridique n'était pas remise en cause (rappelons les dettes fiscales), la qualification négative n'était pas applicable, puisque le CV + PH avait été présenté préalablement dans le registre (prior in tempore potior in iure).
- Toutefois, la DG nous rappelle que si l'injonction a été émise dans le cadre d'une procédure pénale où la validité de l'entreprise (par exemple, une fraude présumée à la CV) est remise en question, la suspension de l'enregistrement (même si l'injonction est ultérieure) serait appropriée, pour des raisons d'intérêt général/d'ordre public.
5. RIEN NE PEUT ÊTRE ENREGISTRÉ EN FAVEUR D'UNE SOCIÉTÉ DONT LE CIF A ÉTÉ RÉVOQUÉ.
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 16 juin 2023 (BOE du 10 juillet 2023).. Selon cette résolution, et en guise de résumé, la DG détermine que, dans le cadre d'une vente et d'un achat, si le numéro de TVA de la société acquéreuse a été révoqué, l'acquisition ne peut pas être enregistrée en sa faveur. Il est important de garder à l'esprit et de ne jamais oublier, lorsqu'il s'agit d'une entreprise, de consulter la base de données existante en la matière.
6.- IL EST POSSIBLE DE RÉDUIRE LE CAPITAL SOCIAL EN DESSOUS DE 3 000 EUROS DANS UNE SOCIÉTÉ EXISTANTE.
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 13 juin 2023 (BOE du 10 juillet 2023).. Selon cette résolution, et à titre de résumé, la DG résout le cas curieux suivant :
- 3.000 euros, effectue une réduction de capital, à la suite de laquelle le montant du capital social qui en résulte devient inférieur à 3.000 euros.
- Le greffier suspend l'inscription car il considère que ce chiffre est inférieur au minimum légal, car il considère que les SL avec un capital inférieur à 3.000 euros ne sont possibles qu'au moment de la constitution.
- La DG révoque la qualification du greffier, considérant qu'il est effectivement possible d'effectuer une réduction de capital dans une SL aboutissant à un capital social inférieur à 3 000 euros.
7.- AUGMENTATION DU CAPITAL SOCIAL ET DROITS DE SOUSCRIPTION PRÉFÉRENTIELS. LE TEMPS DOIT ÊTRE RESPECTÉ
Suite à une transaction formalisée chez le notaire, il est rappelé que dans le cadre d'une augmentation de capital d'une société, le droit de préemption des actionnaires sur les augmentations de capital naît à partir de la publication de l'offre de souscription des nouvelles actions dans le Journal Officiel du Registre du Commerce, ou de l'avis écrit à chaque actionnaire. La souscription peut être effectuée par les actionnaires dans le délai fixé par l'assemblée générale, qui ne peut être inférieur à un mois à compter de la publication ou de la communication.
Ces délais doivent donc être pris en compte et respectés lors de la formalisation de ce type d'opération (ainsi, il n'est pas possible que la souscription des nouvelles actions ait lieu lors de la même assemblée que la résolution, sauf si tous les actionnaires ont assisté à l'assemblée).
8 - LA RESPONSABILITÉ CIVILE DU NOTAIRE. IL EST TRÈS IMPORTANT D'EN TENIR COMPTE AFIN D'ÉVITER CE TYPE D'ERREUR.
Vous trouverez ci-joint un lien vers un article doctrinal intéressant (ICI) dans lequel la responsabilité civile du notaire public est analysée. Une section particulièrement intéressante contient des détails sur des cas spécifiques (par exemple, omission de charges, procurations insuffisantes, manque d'informations concernant les effets fiscaux de l'exécution, etc.)
Il est fortement recommandé à tous les employés de l'étude notariale de lire l'article et ces cas spécifiques afin d'éviter de commettre de telles erreurs et la responsabilité qui en découle.
9 - L'ENREGISTREMENT À L'ÉTAT CIVIL ET LA PRESTATION DE SERMENT DE NATIONALITÉ ET LES MARIAGES NOTARIÉS. POINTS IMPORTANTS À PRENDRE EN COMPTE
Vous trouverez ci-joint un document de la Direction générale de la sécurité juridique et de la foi publique(voir PDF joint à ce courriel) qui clarifie diverses questions relatives, surtout, à la documentation que doivent présenter les intéressés dans la déclaration sous serment de nationalité et dans la procédure de mariage devant notaire, ainsi que des aspects relatifs à la procédure à prendre en compte tant pour l'octroi de la nationalité que pour le mariage.
Juin 2023
1.- STATUTS. LA CLAUSE STATUTAIRE PERMETTANT L'ENVOI DE LA CONVOCATION AUX ACTIONNAIRES PAR COURRIER ORDINAIRE (SANS ACCUSÉ DE RÉCEPTION) N'EST PAS VALABLE :
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 10 mai 2023 (BOE du 1er juin 2023).. En conséquence, et à titre de synthèse, la DG rappelle que (dans le cadre de la constitution d'une SL), la clause statutaire permettant l'envoi de la convocation aux associés par courrier simple (sans accusé de réception) n'est pas recevable, car pour que la convocation soit valable, le système d'envoi doit permettre de vérifier la réception de la convocation par le destinataire.
2.- DANS L'ACTE DE VENTE EXTRAJUDICIAIRE D'UN BIEN HYPOTHÉQUÉ, IL EST NÉCESSAIRE DE DONNER UNE NOTIFICATION FIABLE DE L'EXÉCUTION AUX DÉTENTEURS DE CHARGES SUBSÉQUENTES :
Ci-joint la résolution de la DGSJFP du 11 mai 2023 (BOE du 1er juin 2023). Cas de forclusion extrajudiciaire d'un bien hypothéqué, en l'étude d'un notaire, en présence d'une condition résolutoire postérieure à l'hypothèque au profit d'une société. La procédure de forclusion est notifiée à la société par lettre recommandée avec accusé de réception, mais l'envoi est négatif, après quoi l'acte est délivré. La DG, s'alignant sur la thèse du greffier, ne l'accepte pas, car elle considère que lorsque l'exécution extrajudiciaire d'un bien hypothéqué est formalisée par un acte, il est nécessaire de notifier de manière fiable la procédure à tous les titulaires de charges ou de droits postérieurs à l'exécution de l'hypothèque, de sorte que si l'on décide d'envoyer la notification de la procédure par lettre recommandée avec accusé de réception, et que sa remise au destinataire est négative, il convient de procéder à une notification personnelle, par le notaire, au moyen d'un acte de notification (art. 202 du règlement notarial).
3 - RECTIFICATION D'UNE SUPERFICIE DE PLUS DE 10 %. IL N'EST PAS POSSIBLE DE L'ENREGISTRER "PETIT À PETIT" :
Ci-joint la résolution de la DGSJFP du 12 mai 2023 (BOE du 1er juin 2023). Un acte est accordé pour la rectification de la taille de la propriété, par la"méthode simplifiée" de l'article 201.3 de la loi sur les hypothèques(pour les différences ne dépassant pas 10%), mais en analysant les mètres carrés indiqués dans le registre et les mètres déclarés maintenant (de 9 403 à 10 377), on constate que la différence est supérieure à 10%. Le greffier suspend l'enregistrement et, par la suite, le notaire présente un acte de rectification demandant que seul l'excédent des mètres carrés soit enregistré jusqu'à ce que les 10 % soient atteints. Le greffier donne à nouveau une qualification négative et la DG, s'alignant sur le greffier, confirme que cela n'est pas possible, car il n'est pas possible d'enregistrer une rectification "au coup par coup" ou "fragmentaire" de la superficie du terrain, de sorte que si elle est supérieure à 10 %, il faut utiliser la procédure ordinaire de l'article 201.1 de la loi sur les hypothèques et non la procédure simplifiée de l'article 201.3.
4. MINUTATION DES "CONCEPTS MINEURS". CE QUI PEUT ÊTRE FACTURÉ ET CE QUI NE PEUT PAS L'ÊTRE :
Article intéressant du blog "justitonotario" (ICI) qui analyse une résolution de la Direction générale du 3 janvier 2023 (qui peut être consultée dans son intégralité dans un lien sur le blog susmentionné), qui résout un recours d'un particulier contre les minutes d'un notaire d'un acte de vente. En résumé, il détermine que :
- Qu'est-ce qui est attesté et qu'est-ce qui ne l'est pas ? C'est le notaire qui décide.
- Rapport du registre du commerce: sans objet.
- Consultation du titulaire actuel: Oui.
- Faces vierges des chèques: correct.
- Incorporation dans la copie d'un folio pour la saisie des notes: correct.
- Diligences: Doivent être enregistrées pour être minutables.
- Exemplaires simples et accord sur la prise en charge des frais par l'acheteur : si l'acheteur prend en charge les frais, cela inclut les exemplaires nécessaires pour remplir les obligations de communication de l'entreprise formalisée.
- Nombre de copies électroniques simples: 2 (pour les communications avec le cadastre et la mairie, respectivement).
- Nombre de copies papier simples: 3 (pour régler respectivement le PTI, la "plusvalía" et les formalités diverses).
- Au moment d'indiquer le nombre d'exemplaires souhaités par les concédants: Au moment de la signature.
- Que peut-on considérer comme des témoignages ? La transcription des données de l'entreprise intervenante ; l'élaboration du formulaire nécessaire pour pouvoir effectuer la liquidation télématique ; le témoignage par demande d'information du registre ; la consultation de la titularité réelle ; la simple note du Registre ; la réception de l'IBI ; la certification cadastrale descriptive et graphique (à l'exception de la gestion du registre extra-terrestre qui est également minutable) ; les chèques accréditant les moyens de paiement ; le certificat de dettes de la communauté ; l'étiquette de la certification énergétique ou le certificat complet et en respectant ce qui est nécessaire selon les cas ; la preuve de réception de la mairie de la communication de l'article 110.6.b) et la vérification des CSV.
- Sceau de sécurité : Oui, c'est un procès-verbal.
- Note du greffe: Peut être un supplément (en marge du témoignage).
5.- ON NE PEUT PAS ÊTRE 2 CHOSES À LA FOIS. IL N'EST PAS POSSIBLE D'ÊTRE MEMBRE (PERSONNE PHYSIQUE) DU CONSEIL D'ADMINISTRATION D'UNE SOCIÉTÉ ET, EN MÊME TEMPS, D'ÊTRE UNE PERSONNE PHYSIQUE REPRÉSENTANT UNE SOCIÉTÉ QUI OCCUPE LE POSTE DE MEMBRE DU MÊME CONSEIL D'ADMINISTRATION :
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 23 mai 2023 (BOE du 16 juin 2023).. En conséquence, et à titre de résumé, la DG détermine que, dans un conseil d'administration de 3 membres, il n'est pas possible qu'une même personne physique occupe la fonction de membre du conseil et, en même temps, celle de personne physique représentant une société qui est également membre du conseil, car cela impliquerait que, de facto, une seule personne aurait le droit d'opposer son veto à l'adoption, ou non, de tout accord, ainsi que de pouvoir générer des situations susceptibles de conflit d'intérêts. En tout état de cause, si le conseil comptait plus de trois membres, la question serait plus discutable et le cas spécifique devrait être analysé afin de parvenir à une conclusion à cet égard.
6 - VENTE D'UN BIEN IMMOBILIER PAR UNE SOCIÉTÉ REPRÉSENTÉE PAR UN ADMINISTRATEUR DONT LA FONCTION N'EST PAS INSCRITE AU REGISTRE DU COMMERCE. EST POSSIBLE SI LE JUGEMENT DE SUFFISANCE DU NOTAIRE EST EFFECTUÉ CORRECTEMENT :
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 9 mai 2023 (BOE du 29 mai 2023).. Conformément à ces résolutions, et en guise de résumé, la DG réitère sa doctrine déjà consolidée et détermine que, dans le cas d'une SL vendant un bien immobilier, représentée dans la vente et l'achat par son administrateur, sans que la position soit encore enregistrée, il est possible de formaliser l'opération si le jugement notarié de suffisance est effectué correctement . En particulier, l'acte doit contenir toutes les circonstances requises par la loi pour que la nomination de l'administrateur soit considérée comme valide :
- La résolution de l'assemblée générale dûment convoquée.
- Acceptation de la nomination,
- La notification ou le consentement, selon le cas, des titulaires des sièges précédents.
7.- MODIFICATION DU REGLEMENT DU REGISTRE DU COMMERCE POUR L'ADAPTER A LA LEGISLATION DE L'UNION EUROPEENNE SUR LES PROCESSUS NUMERIQUES
ICI vous pouvez consulter la réforme susmentionnée du règlement du registre du commerce, publiée au Journal officiel de l'État du 14 juin. Basé sur la même, comme aspects clés :
- Un identifiant unique européen (EUID) doit être attribué à toutes les sociétés à responsabilité limitée et à toutes les succursales, ce qui leur permettra d'être identifiées de manière unique grâce à un système d'interconnexion de tous les registres du commerce de l'UE.
- La possibilité de créer et de fermer des succursales par voie télématique/en ligne est prévue.
- Son entrée en vigueur est retardée d'un an à compter de la publication au BOE de la loi 11/2023 (soit le 9 mai 2024).
mai 2023
1.- RENONCIATION À L'HÉRITAGE DES MINEURS ET CONFLIT D'INTÉRÊTS. ASPECTS À PRENDRE EN COMPTE :
Je joins la résolution de la DG du droit, des personnes morales et de la médiation de la Generalitat de Catalunya, datée du 20 février 2023 (DOGC du 2 mars 2023). Conformément à cette résolution, et en guise de résumé, la DG nous rappelle que dans la renonciation à un héritage en faveur de mineurs, la règle générale est qu'elle doit être formalisée dans un acte public par les parents, avec une autorisation judiciaire (art. 236-27 CCCat) ou, alternativement, par les deux parents les plus proches (art. 236-30 CCCat). En cas de conflit d'intérêts de l'un des parents, la renonciation est faite par l'autre parent avec le consentement des deux proches. Si le conflit d'intérêts affecte l'un des deux parents, il doit s'abstenir ou, le cas échéant, le parent successif doit être appelé à le remplacer.
2 - LE CADASTRE. LES NOTES SIMPLES NE PEUVENT ÊTRE DEMANDÉES NI PAR COURRIER ÉLECTRONIQUE NI PAR LE BIAIS D'UN DOCUMENT SOUMIS PAR VOIE TÉLÉMATIQUE :
Ci-joint les résolutions de la DGSJFP du 27 mars 2023 (BOE du 18 avril 2023) et du 28 mars 2023 (BOE du 18 avril 2023). En conséquence, et en guise de résumé, la DG nous rappelle que les notes simples ne peuvent être demandées ni par courriel, ni par le biais d'une demande soumise dans un document via le système de dépôt télématique de documents du greffe. La voie ordinaire est le portail télématique de Registradores.org ou le téléfax dans le cas de notes continues de l'office notarial.
3 - CESSION D'UN BIEN EN ÉCHANGE D'UNE RENTE VIAGÈRE GARANTIE SOUS CONDITION SUSPENSIVE ET D'UN DROIT RÉEL D'HYPOTHÈQUE. VOUS NE POUVEZ PAS HYPOTHÉQUER CE QUI NE VOUS APPARTIENT PAS ENCORE :
Je joins la Résolution de la DGSJFP du 28 mars 2023 (BOE du 18 avril 2023). Selon celle-ci, et en guise de résumé, la DG rappelle qu'on ne peut hypothéquer ce qui n'est pas encore à soi. La cession d'un bien immobilier en échange d'une rente est formalisée dans un acte authentique. Le cédant (une personne âgée) cède le bien à un tiers (le cessionnaire) en échange d'une rente. Le transfert est formalisé avec une condition suspensive, de sorte que le transfert de propriété aura lieu lorsque le cessionnaire prouvera qu'il a payé la rente convenue dans son intégralité (il est entendu qu'au décès du cédant). En outre (pour garantir que les personnes tenues de payer la pension la paieront), le cessionnaire constitue une hypothèque sur ledit bien, en faveur du cédant, à titre de garantie supplémentaire pour le paiement de la rente viagère. L'inscription de l'hypothèque est refusée car la condition suspensive n'est pas encore réalisée, de sorte que les cessionnaires n'ont pas encore acquis le titre de propriété du bien (condition suspensive en cours de réalisation) et ne peuvent donc pas hypothéquer quelque chose qui ne leur appartient pas encore.
4 - L'HYPOTHÈQUE ET LE DOMICILE AUX FINS DE LA NOTIFICATION. IL NE PEUT S'AGIR D'UNE ADRESSE À L'ÉTRANGER :
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 30 mars 2023 (BOE du 18 avril 2023). En application de celle-ci, et à titre de synthèse, la DG rappelle que lors de la formalisation d'un droit réel hypothécaire, l'acte doit indiquer une adresse du débiteur aux fins des notifications et assignations, qui doit être située en Espagne, de sorte qu'il n'est pas admissible d'indiquer une adresse du débiteur à l'étranger à ces fins.
5 - ACTE D'EXTINCTION D'UNE SOCIÉTÉ STABLE ET DE DISSOLUTION D'UN CONDOMINIUM (APPARTEMENT EN COMMUN). L'ACTE PEUT ÊTRE ACCORDÉ AVEC DES ENFANTS MINEURS SI AUCUN ACCORD CONCERNANT LES ENFANTS N'EST INCLUS DANS L'ACTE :
Je joins la résolution de la DG du droit, des personnes morales et de la médiation de la Generalitat de Catalunya du 19 avril 2023 (DOGC du 24 avril 2023). Conformément à cette résolution, et en guise de résumé, la DG détermine que lorsqu'il y a un couple stable avec des enfants et un logement en commun, lorsque le couple stable s'éteint en raison de la cessation de la cohabitation, même s'il y a des enfants mineurs, ils peuvent formaliser l'extinction du couple stable dans l'acte et convenir dans le même de la dissolution de la copropriété de la propriété qu'ils avaient en commun. Toutefois, cela ne sera possible que si l'acte de cessation du couple stable ne comporte pas de mesures affectant les enfants, telles qu'une convention, un plan parental, une pension alimentaire ou un régime de visite (auquel cas, logiquement, une autorisation judiciaire serait nécessaire).
6 - ACTE DE DIVISION MATÉRIELLE D'UN ÉLÉMENT PRIVÉ D'UN BIEN SOUMIS AU RÉGIME HORIZONTAL DES BIENS : SEULE LA MAJORITÉ SIMPLE EST REQUISE :
Je joins la résolution de la DG du droit, des personnes morales et de la médiation de la Generalitat de Catalunya, datée du 5 mai 2023 (DOGC du 15 mai 2023). Selon cette résolution, et en guise de résumé, la DG détermine que dans le cas d'un immeuble ancien avec une division horizontale "singulière" (divisé en 4 entités, dont l'une comprend 13 appartements susceptibles d'une utilisation individualisée), si le règlement ne le permet pas expressément, l'immeuble doit être divisé en 4 entités, dont l'une comprend 13 appartements susceptibles d'une utilisation individualisée, si les statuts ne le permettent pas expressément (auquel cas aucun accord de l'assemblée générale ne serait nécessaire), il est possible de formaliser une division matérielle de cette entité qui comprend ces 13 appartements, afin de créer 13 propriétés enregistrées indépendantes, avec seulement une résolution de l'assemblée générale approuvée à la majorité simple étant nécessaire (c'est-à-dire qu'un accord avec des majorités qualifiées de 4/5 ne serait pas nécessaire).
7.- ACTE DE RECTIFICATION D'ERREUR (DE SURFACE) DANS LA DESCRIPTION D'UN BIEN (ÉLÉMENT PRIVÉ) SOUMIS AU RÉGIME HORIZONTAL DE PROPRIÉTÉ. AUCUNE DÉCLARATION DE TRAVAUX DE CONSTRUCTION ANCIENNE ET NOUVELLE PAR LA COMMUNAUTÉ DES PROPRIÉTAIRES N'EST REQUISE :
Je joins la résolution de la DGSJFP du 18 avril 2023 (BOE du 8 mai 2023). Selon cette résolution, et en guise de résumé, la DG résout un cas dans lequel une surconstruction, enregistrée avec une surface utile de 47,51 mètres, est rectifiée à 97 mètres (car en réalité il s'agissait de la surface réelle et correcte), au moyen d'un acte accordé par le propriétaire enregistré de la propriété, sur la base d'une certification cadastrale et graphique et d'un rapport d'architecte (qui accréditent qu'il s'agit d'une erreur et que cet appartement a cette surface depuis le moment de la construction), ainsi qu'au moyen d'une résolution du Conseil (adoptée à l'unanimité) qui consente à cette rectification. Dans ce cas, la DG confirme que cet acte est suffisant pour enregistrer la modification de la superficie de l'appartement, sans qu'il soit nécessaire d'établir un acte de déclaration d'ancienne nouvelle construction, de la part de la communauté des propriétaires, lorsque la description dudit élément est rectifiée.
8.- LORSQUE, DANS UNE SUCCESSION, IL EXISTE UN DROIT DE TRANSMISSION, JE SAIS QUE L'ACCORD DE TOUS LES INTÉRESSÉS À L'HÉRITAGE EST REQUIS POUR LA DÉLIVRANCE D'UN LEGS :
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 19 avril 2023 (BOE du 8 mai 2023). Selon cette résolution, et à titre de synthèse, la DG rappelle que, dans le cadre du droit de mutation, et sur la base de l'article 1006 du Code civil, toute opération visant à diviser l'héritage auquel le cédant est appelé doit être consentie par tous ceux qui sont intéressés à la succession de ce dernier (y compris ses ayants droit légitimés). Il s'agit d'un cas où deux défunts, dans leur testament, désignent leurs six enfants comme héritiers (avec substitution vulgaire en faveur de leurs descendants respectifs) et, de même, ordonnent en faveur de trois de leurs enfants des legs de biens immobiliers. Par la suite, l'un de ces enfants est décédé, laissant une veuve et trois enfants (petits-enfants du premier défunt). Un acte de délivrance du legs est consenti par les héritiers (enfants du couple décédé) ainsi que par les héritiers réservataires (petits-enfants), mais l'épouse veuve du fils décédé n'intervient pas, ce que la DG interprète comme étant nécessaire, étant donné qu'elle est intéressée à la succession.
9.- IL SERA BIENTÔT POSSIBLE DE DÉLIVRER DES ACTES PAR VOIE ÉLECTRONIQUE :
Vous trouverez ci-joint un lien vers l'article récemment publié dans El Periódico (ICI) où les nouveautés dérivées de la loi 11/2023 sont expliquées succinctement. Sur la base de cette loi, il sera bientôt possible (à la fin du mois de novembre, la vacatio legis de 6 mois expire) de délivrer certains documents publics par voie télématique, c'est-à-dire sans la présence physique du client dans l'étude du notaire. Le personnel sera dûment informé de l'évolution de la mise en œuvre pratique de cette mesure.
avril 2023
1.- LES CLIENTS PEUVENT S'IDENTIFIER DEVANT UN NOTAIRE AU MOYEN D'UN PERMIS DE CONDUIRE VALIDE DU ROYAUME D'ESPAGNE :
Je joins la résolution de la DGSJFP du 16 janvier 2023 (BOE du 14 février 2023). Selon cette résolution, et en guise de résumé, la DG permet à une personne se présentant devant un notaire de s'identifier au moyen d'un permis de conduire espagnol en cours de validité, bien que cette ressource doive être utilisée de manière subsidiaire ou complémentaire. Cela signifie qu'en règle générale, dans tous les cas, l'identification des Espagnols doit se faire au moyen d'un passeport ou d'une DNI (carte nationale d'identité espagnole). Toutefois, à titre subsidiaire, le permis de conduire peut également être accepté, car il s'agit d'un document officiel délivré par une autorité publique, avec une photographie et une signature, qui a des effets d'identification.
2. LE CONSENTEMENT DES NOUVEAUX PROPRIÉTAIRES D'UN BIEN SOUMIS À UN RÉGIME DE PROPRIÉTÉ HORIZONTALE EST NÉCESSAIRE POUR INSCRIRE AU REGISTRE FONCIER LES ACCORDS ADOPTÉS AVANT LEUR ACHAT ET QUI N'ONT PAS ÉTÉ ENREGISTRÉS.
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 31 janvier 2023 (BOE du 20 février 2023).. Selon cette résolution, et en guise de résumé, la DG rappelle qu'en règle générale, si une communauté de propriétaires adopte une résolution soumise à l'enregistrement au registre foncier et que, par la suite, avant l'enregistrement de cette résolution, il y a des changements de propriété dans des éléments privés, pour parvenir à l'enregistrement de cette résolution, les nouveaux propriétaires doivent donner leur consentement. Toutefois, dans ce cas précis, étant donné qu'il s'agit d'un héritage, la DG applique le principe de la succession universelle (article 661 Cc) et autorise l'enregistrement de l'accord.
3.- DANS LE CADRE D'UNE SUCCESSION, LA SÉPARATION DU MARIAGE DOIT ÊTRE PROUVÉE DE MANIÈRE FIABLE POUR PRIVER LE CONJOINT SURVIVANT DE SES DROITS SUCCESSORAUX SUR LA PART RÉSERVATAIRE.
Je joins la Résolution de la DGSJFP du 24 janvier 2023 (BOE du 14 février 2023). Selon celle-ci, et à titre de synthèse, la DG rappelle que, dans le cadre d'une acceptation d'héritage, pour pouvoir formaliser l'héritage sans le conjoint légitime survivant (du fait de la séparation des époux), il est nécessaire d'attester de la séparation (par consentement mutuel dans un acte public / décision judiciaire de séparation ou de divorce / par ratification de l'époux qui ne participe pas au partage).
4.- LES PRÉCAUTIONS À PRENDRE EN COMPTE DANS LE JUGEMENT DE SUFFISANCE LORSQU'UNE PROCURATION PRÉVENTIVE EST UTILISÉE EN PRÉVISION D'UNE PERTE DE CAPACITÉ.
Je joins la Résolution de la DGSJFP du 4 novembre 2022 (BOE du 2 décembre 2022). En conséquence, et en guise de résumé, la DG détermine que pour pouvoir utiliser une procuration préventive en prévision de la perte de capacité (du type qui ne prend effet qu'une fois que la perte de capacité a été accréditée, pas avant), un jugement de suffisance générique n'est pas suffisant comme dans tout type de procuration, mais des exigences supplémentaires seront exigées, à savoir : un certificat médical à jour est requis, indiquant la date, l'auteur, l'objet et un jugement explicite du notaire selon lequel le mandant se trouve dans la situation de soutien décrite pour que la procuration prenne effet (et même, en cas de doute, un rapport d'expert peut être requis, qui sera évalué dans un acte notarié séparé ou, si nécessaire, en ajoutant la comparution du mandant afin d'évaluer sa situation de besoin sur place).
5. LES DÉCISIONS JUDICIAIRES AFFECTANT LA CAPACITÉ DE LA PERSONNE DOIVENT ÊTRE INSCRITES AU REGISTRE CIVIL AFIN QUE LES ACTES QUI EN DÉCOULENT AIENT ACCÈS AU REGISTRE DE LA PROPRIÉTÉ.
Je joins la Résolution de la DGSJFP du 3 janvier 2023 (BOE du 9 février 2023). Selon celle-ci, et à titre de synthèse, la DG rappelle que la décision de justice affectant la capacité d'une personne, en plus d'être définitive, doit être inscrite au registre civil. Sans cette exigence, l'acte effectué par le représentant ne pourra pas accéder au Registre foncier.
6.- LORSQUE LE RÉGIME ÉCONOMIQUE DU MARIAGE EST INDIQUÉ DANS UN ACTE, IL FAUT PRÉCISER S'IL EST LÉGAL OU CONVENTIONNEL.
Je joins la résolution de la DGSJFP du 20 décembre 2022 (BOE du 3 février 2023). Selon celle-ci, et à titre de synthèse, la DG rappelle que lors de l'indication du régime économique du mariage, il est nécessaire de déterminer dans l'acte si le régime matrimonial économique est légal ou conventionnel (car s'il est conventionnel, des règles spécifiques de gestion et de disposition peuvent avoir été prévues, différentes des règles génériques prévues par le régime légal du Code). En outre, s'il s'agit d'un régime convenu ou conventionnel, il faut en apporter la preuve au notaire en lui présentant l'acte authentique dont découle le régime économique conventionnel (contrats de mariage) avec les détails de l'enregistrement dans le registre civil compétent. La preuve peut également être apportée au moyen d'un certificat de mariage délivré par le bureau d'état civil, en marge duquel doit figurer la mention de la conclusion du contrat de mariage dans lequel le régime matrimonial conventionnel est convenu, le jour de la conclusion, le notaire habilité et le numéro du protocole.
7.- LA NÉCESSITÉ POUR LE NOTAIRE DE MENTIONNER EXPRESSÉMENT DANS LE JUGEMENT DE SUFFISANCE NOTARIALE LA MISE EN GARDE CONTRE L'AUTO-CONTRAT ET/OU LE CONFLIT D'INTÉRÊTS.
Vous trouverez ci-joint la résolution de la DGSJFP du 9 mars 2023 (B.O.E. 27 mars 2023). Dans cette intéressante résolution, la DG rappelle une fois de plus sa doctrine en matière de suffisance notariale et de jugement auto-contractuel, en ce sens que des précautions doivent être prises lorsqu'il y a un acte juridique consenti par un mandataire qui intervient à son tour en son nom et droit en tant que partie ayant des intérêts opposés à ceux de son mandant. Dans le cas qui nous est présenté dans l'arrêt, le greffier suspend l'enregistrement d'une donation dans laquelle le donateur agit à son tour comme mandataire du donataire, sans indiquer dans l'acte de donation que la procuration consentie par le donataire évite expressément la figure de l'auto-contrat et/ou du conflit d'intérêts. Le centre administratif rappelle sa doctrine déjà très réitérée selon laquelle l'article 98 de la loi 24/2001 attribue exclusivement au notaire le jugement de la suffisance de la représentation alléguée, sans que le greffier puisse exiger pour sa qualification que le document dont la représentation est dérivée soit exhibé, accompagné ou transcrit. Cependant, lorsque la figure de l'auto-contrat est impliquée, il ne suffit pas que le notaire indique son jugement de suffisance dans l'acte, mais il est également nécessaire qu'il indique clairement que l'acte authentique duquel la représentation (procuration) est dérivée inclut la réserve de l'auto-contrat".
8.- LA LOI APPLICABLE EN MATIÈRE DE RÉGIMES MATRIMONIAUX COMPORTANT DES ÉLÉMENTS INTERNATIONAUX
8.1.- LOI APPLICABLE AU RÉGIME MATRIMONIAL :
- Le règlement (UE) 2016/1103 (ICI) s'applique à tous les mariages contractés à partir de juin 2019, ce qui est universellement applicable (même les lois non européennes peuvent être appliquées).
- Le règlement (art. 22) permet aux époux de choisir la loi applicable à leur régime matrimonial entre celle du lieu de célébration ou celle de la nationalité de l'un des époux.
- Validité de l'accord : Sous réserve des exigences formelles de chaque pays (ainsi, en Espagne, un acte public sera nécessaire).
- A défautd'accord, la loi applicable est (Art. 26) : Celle de la première résidence habituelle après le mariage, celle de la nationalité commune ou celle du lien le plus étroit.
- S'applique égalementaux "partenariats enregistrés" : partenariats stables enregistrés dans un registre public.
8.2.- LOI APPLICABLE AU DIVORCE :
- Le règlement (CE) n° 1259/2010 (ICI) sur la loi applicable au divorce s'applique, et il est également d'application universelle (même les lois non européennes peuvent être appliquées).
- Le règlement (art. 5) permet aux époux de choisir la loi applicable au divorce entre la loi du lieu de résidence habituelle, la loi du dernier lieu de résidence habituelle, la loi de l'État dont l'un des époux est ressortissant au moment de la conclusion de la convention ou la loi du for.
- Validité de l'accord : Sous réserve des exigences formelles de chaque pays (en Espagne, acte public d'engagement en prévision de la rupture).
- En l'absence d'accord, les critères de l'article 8 du règlement s'appliquent.
